同济大学：《民法总论》课程教学资源（文献资料）大陆法演进趋势略谈（朱淑丽）

大陆法演进趋势略谈 作者:朱淑丽 发布时间:2007-03-01 随着一个半世纪以来经济的快速发展和政治的巨大变革,19世纪初确立 的法律体系模式在现代大陆法国家遭到越来越多的抨击:大陆法系对分权原则的 强调趋于过分;竭力排斥法官创造性的做法最终为社会所不取;追求法的确定性 已成徒劳之举;德国法学的原则和方法隔绝于社会呼声。 为适应现代社会发展的需要,大陆法国家对自己的法律制度进行了深刻的 反省和批判,并极力倡导改革。目前,大陆法系国家正普遍经历着一场变革和基 本转型,具体表现为:民法典作用的衰微,宪法权威的树立,以及欧洲联邦主义 的勃兴。 首先来看“非法典化问题。非法典化主要表现在两个方面:一是特别立法” 不断增多。特别立法是指根据法典而制定的法律,并调整法典本身所涉事项,旨 在细化和说明法典调整的事项。这些立法确立特别的法律制度,属“微观法律制 度”,与法典的基本思想相距甚远。劳动法即是重要例证。在传统民法典中,“劳 动关系仅是因个人缔约自由而成立的一类合同关系,劳动合同与其他合同并无 实质不同。然而,新的劳动立法却包含了公共政策的选择,并力求达到特定的社 会目的:员工的福利和安全,劳资关系的平和以及高效的生产力,对内部事务以 及工会及雇主联合会的公共责任的调整,等等。其他微观法律制度,诸如:城市 土地租赁,耕地租赁,知识产权,公司行为,公司证券的上市与交易等,也都不 断从传统民法中剥离出来,以避免民法本身过分庞大、过分杂乱等弊端。如果说 经过精心制定、逻辑严密的民法典的功能之一在于确保法律的“确定性”,那么今 天,大量特别立法的出现很大程度上偏离了大陆法系对法律确定性的追求。二是 法官造法日益突显。在大量特别立法颁布的同时,法官造法的趋势也愈发明显。 如,《法国民法典》关于侵权行为法的规定只有五个条款,相当粗疏。法官不得 不在缺乏立法指示的情况下制定合理的社会政策,根据个案创设适用的法律。因 此,法国侵权行为法基本上来源于法典之外,即来源于广泛公布、参照和援引的

大陆法演进趋势略谈 作者：朱淑丽 发布时间：2007-03-01 随着一个半世纪以来经济的快速发展和政治的巨大变革，19 世纪初确立 的法律体系模式在现代大陆法国家遭到越来越多的抨击：大陆法系对分权原则的 强调趋于过分；竭力排斥法官创造性的做法最终为社会所不取；追求法的确定性 已成徒劳之举；德国法学的原则和方法隔绝于社会呼声。 为适应现代社会发展的需要，大陆法国家对自己的法律制度进行了深刻的 反省和批判，并极力倡导改革。目前，大陆法系国家正普遍经历着一场变革和基 本转型，具体表现为：民法典作用的衰微，宪法权威的树立，以及欧洲联邦主义 的勃兴。 首先来看“非法典化”问题。非法典化主要表现在两个方面：一是“特别立法” 不断增多。特别立法是指根据法典而制定的法律，并调整法典本身所涉事项，旨 在细化和说明法典调整的事项。这些立法确立特别的法律制度，属“微观法律制 度”，与法典的基本思想相距甚远。劳动法即是重要例证。在传统民法典中，“劳 动关系”仅是因个人缔约自由而成立的一类合同关系，劳动合同与其他合同并无 实质不同。然而，新的劳动立法却包含了公共政策的选择，并力求达到特定的社 会目的：员工的福利和安全，劳资关系的平和以及高效的生产力，对内部事务以 及工会及雇主联合会的公共责任的调整，等等。其他微观法律制度，诸如：城市 土地租赁，耕地租赁，知识产权，公司行为，公司证券的上市与交易等，也都不 断从传统民法中剥离出来，以避免民法本身过分庞大、过分杂乱等弊端。如果说 经过精心制定、逻辑严密的民法典的功能之一在于确保法律的“确定性”，那么今 天，大量特别立法的出现很大程度上偏离了大陆法系对法律确定性的追求。二是 法官造法日益突显。在大量特别立法颁布的同时，法官造法的趋势也愈发明显。 如，《法国民法典》关于侵权行为法的规定只有五个条款，相当粗疏。法官不得 不在缺乏立法指示的情况下制定合理的社会政策，根据个案创设适用的法律。因 此，法国侵权行为法基本上来源于法典之外，即来源于广泛公布、参照和援引的

法院判决。这说明,民法典的历史越悠久、离现实的差距越大,法官就越倾向于 通过案例,使之符合新的社会需要。在这方面,大陆法国家和普通法国家并无根 本差异 其次来看宪法化问题。与法典作用日渐衰微相连,大陆法国家法律制度的 中心内容发生了变化。民法典在大陆法各国一直起着某些类似宪法的作用,它所 规定的个人权利是政府主要的保护对象。法律的一般理论和原则主要产生于私 法,私法统领着立法和司法的全过程,民法典和民法学家的著述为整个法律活动 的发展提供了理论动力。然而,由于大陆法国家采用了反映新的社会和经济内容 的刚性宪法,建立了司法审查制度,法律制度的中心也就随之出现了由民法典到 宪法、由私法到公法、由普通法院到宪法法院、由法律实证主义到宪法原则的剧 烈变化。宪法规定是可以选择适用的基本原则的基本渊源,为法官提供了一套灵 活运用的概念,指导他们解释和适用法律,包括对民法典的解释和适用。在一些 国家,现代的刚性宪法与司法审查制结合在一起,对传统法律制度进行着根本的 调整。 欧洲联盟的发展以及《欧洲人权公约》的法律机制也使大陆法系传统的法 律制度面临挑战。欧盟法院有权撤销与欧盟法发生冲突的成员国的国内立法。欧 盟法律如同美国宪法下的联邦法,具有最高效力:成员国法院有义务拒绝与欧盟 法有冲突的国内立法。在此情形下,国家对内对外的主权均受到极大削弱:在国 家内部,人权的扩张以及对利益集团和利益阶层的承认将主权从国家转移至个 人、利益集团以及利益阶层;在国家外部,欧盟的权威以及《欧洲人权公约》则 将主权从国家转移至国际组织。尽管存在一些困难和不尽令人满意之处,但欧洲 联邦制还是具有强大的生命力以及推动力,它将促成普通法系和大陆法系的不断 契合。 非法典化、宪法化以及联邦化运动,为大陆法系注入了新的生命活力,标 志着这一最古老、最富影响力的法系已经步入了一个崭新和充满活力的发展阶 段

法院判决。这说明，民法典的历史越悠久、离现实的差距越大，法官就越倾向于 通过案例，使之符合新的社会需要。在这方面，大陆法国家和普通法国家并无根 本差异。 其次来看宪法化问题。与法典作用日渐衰微相连，大陆法国家法律制度的 中心内容发生了变化。民法典在大陆法各国一直起着某些类似宪法的作用，它所 规定的个人权利是政府主要的保护对象。法律的一般理论和原则主要产生于私 法，私法统领着立法和司法的全过程，民法典和民法学家的著述为整个法律活动 的发展提供了理论动力。然而，由于大陆法国家采用了反映新的社会和经济内容 的刚性宪法，建立了司法审查制度，法律制度的中心也就随之出现了由民法典到 宪法、由私法到公法、由普通法院到宪法法院、由法律实证主义到宪法原则的剧 烈变化。宪法规定是可以选择适用的基本原则的基本渊源，为法官提供了一套灵 活运用的概念，指导他们解释和适用法律，包括对民法典的解释和适用。在一些 国家，现代的刚性宪法与司法审查制结合在一起，对传统法律制度进行着根本的 调整。 欧洲联盟的发展以及《欧洲人权公约》的法律机制也使大陆法系传统的法 律制度面临挑战。欧盟法院有权撤销与欧盟法发生冲突的成员国的国内立法。欧 盟法律如同美国宪法下的联邦法，具有最高效力：成员国法院有义务拒绝与欧盟 法有冲突的国内立法。在此情形下，国家对内对外的主权均受到极大削弱：在国 家内部，人权的扩张以及对利益集团和利益阶层的承认将主权从国家转移至个 人、利益集团以及利益阶层；在国家外部，欧盟的权威以及《欧洲人权公约》则 将主权从国家转移至国际组织。尽管存在一些困难和不尽令人满意之处，但欧洲 联邦制还是具有强大的生命力以及推动力，它将促成普通法系和大陆法系的不断 契合。 非法典化、宪法化以及联邦化运动，为大陆法系注入了新的生命活力，标 志着这一最古老、最富影响力的法系已经步入了一个崭新和充满活力的发展阶 段