同济大学：《民法总论》课程教学资源（文献资料）在自由与规范之间（周斌）

在自由与规范之间 周斌 发布时间:2006-12-12 自由是人类社会的不懈追求,法律则为自由提供保障并设定边界。法律范围 内的自由是人民的权利,同时也是国家对人民所负之义务。对于私法关系,法律 推重意思自治原则,这表现为私法以任意性规范为主。对于公法关系,法律侧重 于对国家权力的规制,强制性规范占据主导地位。不论是私法还是公法,都应构 筑于民主的根基之上,只是前者宽容于人民的自由选择,后者倚重于人民的共同 意志 私法与公法的不同精神,为法律之适用确立了不同的价值取向及逻辑方法。 作为私法之典型的民法,从司法角度而言,其事前的指引与导向作用固然重要, 但事后平息纠纷,回复自由与秩序之功用则更加突出。法官在审理案件之时,首 当负有执行法律之责,但当法无明文规定时,法官却无拒绝裁判之权。此时法官 必须在成文法之外寻求裁判的依据。法律条文本身的有限性,为人民的自由选择 提供了广阔的空间,法官在审判中就需要权衡这种选择。如果这种选择不违反公 序良俗且已经成为民间的一种习惯,换言之,已经成为一种“民间法”时,法官则 可以加以适用,这是国家对人民自由的尊重。如果习惯尚未形成,作为人类善良 思考之结晶,历经进化之理性的法理,实也是人民自由精神之体现,以之作为裁 判依据,也具有充分的正当性。由法律、习惯再至法理,既为人民提供了行动之 指引,也为人民创造了自由之空间,同时也为法官定分止争提供了不竭之依据 作为公法之典型的刑法,其实质是人民将一定的自由让渡给国家以求得秩 序,从而在更加理性的高度上维系自由与和谐的授权书。国家作为受托者,负有 严格依法定罪量刑的职责,不可越法律之明文而擅断罪行,否则人民之自由将受 国家蹂躏。“法无明文不为罪”,使人们在刑法明文禁止之外,得以秉承公正善良 之心自由行事而不必担心遭受国家之刑罚。当刑事司法主要表现为一种国家追诉 程序时,其核心的价值己经超越了一般的定分止争。既要让罪者罪有应得,也要 保障无罪者不受刑事追究,是刑事司法的基本目标。在法无明文规定之时,刑事 法官虽也不可以拒绝裁判,但刑法本身已为此种情形设定了裁判准则,即“法无

在自由与规范之间 周 斌 发布时间：2006-12-12 自由是人类社会的不懈追求，法律则为自由提供保障并设定边界。法律范围 内的自由是人民的权利，同时也是国家对人民所负之义务。对于私法关系，法律 推重意思自治原则，这表现为私法以任意性规范为主。对于公法关系，法律侧重 于对国家权力的规制，强制性规范占据主导地位。不论是私法还是公法，都应构 筑于民主的根基之上，只是前者宽容于人民的自由选择，后者倚重于人民的共同 意志。 私法与公法的不同精神，为法律之适用确立了不同的价值取向及逻辑方法。 作为私法之典型的民法，从司法角度而言，其事前的指引与导向作用固然重要， 但事后平息纠纷，回复自由与秩序之功用则更加突出。法官在审理案件之时，首 当负有执行法律之责，但当法无明文规定时，法官却无拒绝裁判之权。此时法官 必须在成文法之外寻求裁判的依据。法律条文本身的有限性，为人民的自由选择 提供了广阔的空间，法官在审判中就需要权衡这种选择。如果这种选择不违反公 序良俗且已经成为民间的一种习惯，换言之，已经成为一种“民间法”时，法官则 可以加以适用，这是国家对人民自由的尊重。如果习惯尚未形成，作为人类善良 思考之结晶，历经进化之理性的法理，实也是人民自由精神之体现，以之作为裁 判依据，也具有充分的正当性。由法律、习惯再至法理，既为人民提供了行动之 指引，也为人民创造了自由之空间，同时也为法官定分止争提供了不竭之依据。 作为公法之典型的刑法，其实质是人民将一定的自由让渡给国家以求得秩 序，从而在更加理性的高度上维系自由与和谐的授权书。国家作为受托者，负有 严格依法定罪量刑的职责，不可越法律之明文而擅断罪行，否则人民之自由将受 国家蹂躏。“法无明文不为罪”，使人们在刑法明文禁止之外，得以秉承公正善良 之心自由行事而不必担心遭受国家之刑罚。当刑事司法主要表现为一种国家追诉 程序时，其核心的价值已经超越了一般的定分止争。既要让罪者罪有应得，也要 保障无罪者不受刑事追究，是刑事司法的基本目标。在法无明文规定之时，刑事 法官虽也不可以拒绝裁判，但刑法本身已为此种情形设定了裁判准则，即“法无

明文不为罪”。因此,法官不必要再从习惯等刑法之外的因素中寻求对被告人定 罪处刑的依据,相反,罪刑法定原则,是排斥习惯法的适用的。在刑法之外寻求 定罪量刑的依据,是超越人民授权的国家不法行为,法官不能自行对人民的共同 意志作出判断。习惯与法理虽不可作为定罪量刑之依据,但在刑事司法之中仍具 有参考价值,那就是习惯与法理有助于法官判明某一抽象的刑事规范是否适用于 某一具体的行为 (安徽省六安市中级人民法院)

明文不为罪”。因此，法官不必要再从习惯等刑法之外的因素中寻求对被告人定 罪处刑的依据，相反，罪刑法定原则，是排斥习惯法的适用的。在刑法之外寻求 定罪量刑的依据，是超越人民授权的国家不法行为，法官不能自行对人民的共同 意志作出判断。习惯与法理虽不可作为定罪量刑之依据，但在刑事司法之中仍具 有参考价值，那就是习惯与法理有助于法官判明某一抽象的刑事规范是否适用于 某一具体的行为。 （安徽省六安市中级人民法院）