同济大学：《民法总论》课程教学资源（文献资料）2006年司考试卷四第六题——由本题看如何弥补制定法之不足

2006年司考试卷四第六题 由本题看如何弥补制定法之不足 汪占毛 发布时间:2006-12-12 某民法典第一条规定:民事活动,法律有规定的,依法律;法律无规定的, 依习惯:无习惯,依法理。笔者认为,该条解决的是大陆法系裁判依据问题,共 分三个层次即法律渊源、补充裁判依据和克服制定法之不足 一、法律渊源 法律渊源,即法律效力的表现形式。英美法系也有制定法,但以判例法为 法的主要表现形式;大陆法系以制定法为正式渊源,习惯、判例、法理等为非正 式渊源。上述民法典明确将“法律、习惯和法理”规定为裁判依据,反映了立法者 视野的开阔、技术的成熟和逻辑的缜密,尤为重要的是为法官裁判提供了完整的 法律依据。而我国民法通则是将法律、政策、习惯作为法律渊源,并无法理之位 置,实显不足,使我们在司法实践中遇到无直接法律规定的疑难案件时,束缚了 法官的手脚,影响了法的适用,也不利于民事裁判文书充分而深刻地说理 、补充裁判依据 笔者认为,法理主要是作为裁判依据而非行为规则。虽然法律、习惯和法 理都是裁判依据但其地位不同。法律是主要而首选依据,习惯和法理是补充依 据只有当无法律规定时才考虑习惯和法理,后者相当于前者的替补队员。法理, 作为补充裁判依据,一方面授予法官一定的自由裁量权,为法官的能动性留下了 空间;另一方面又约束法官,使法官不能任意妄为。对法官的信任与限制,在这里 达到了完美的结合。 、克服制定法之不足

2006 年司考试卷四第六题—— 由本题看如何弥补制定法之不足 汪占毛 发布时间：2006-12-12 某民法典第一条规定：民事活动，法律有规定的，依法律；法律无规定的， 依习惯；无习惯，依法理。笔者认为，该条解决的是大陆法系裁判依据问题,共 分三个层次,即法律渊源、补充裁判依据和克服制定法之不足。 一、法律渊源 法律渊源，即法律效力的表现形式。英美法系也有制定法，但以判例法为 法的主要表现形式；大陆法系以制定法为正式渊源，习惯、判例、法理等为非正 式渊源。上述民法典明确将“法律、习惯和法理”规定为裁判依据，反映了立法者 视野的开阔、技术的成熟和逻辑的缜密，尤为重要的是为法官裁判提供了完整的 法律依据。而我国民法通则是将法律、政策、习惯作为法律渊源,并无法理之位 置，实显不足，使我们在司法实践中遇到无直接法律规定的疑难案件时，束缚了 法官的手脚，影响了法的适用，也不利于民事裁判文书充分而深刻地说理。 二、补充裁判依据 笔者认为，法理主要是作为裁判依据,而非行为规则。虽然,法律、习惯和法 理都是裁判依据,但其地位不同。法律是主要而首选依据，习惯和法理是补充依 据,只有当无法律规定时才考虑习惯和法理,后者相当于前者的替补队员。法理, 作为补充裁判依据,一方面授予法官一定的自由裁量权，为法官的能动性留下了 空间；另一方面又约束法官,使法官不能任意妄为。对法官的信任与限制,在这里 达到了完美的结合。 三、克服制定法之不足

理论和实践都证明制定法存在不周延性、滞后性等不足,在社会迅速发展 时期,尤为显著。为了克服制定法的不足,英美法系采取判例,通过法官“造法” 予以解决:而大陆法系采取将法理等作为补充裁判依据予以处理。这样,法官就 能够及时定分止争、解决疑难案件、实现公平正义,也使有限的法律与无限的生 活之间保持适度的动态平衡。从这个角度看,上述民法典的规定实有精深的法理。 而我国对制定法不足的克服,尚未与世界接轨,并未将法理作为裁判依据,主要 是通过修改法律解决由于修改法律程序的严格性,此办法不能满足现实的急需, 也不能解决疑难个案的问题,从而留下许多盲点。 综上所述,该民法典第一条的规定,解决了裁判依据问题,将习惯特别是 法理作为补充裁判依据,克服了制定法之不足,有利于及时解决现实中的疑难案 件,从而有助于树立司法权威维持社会发展中的动态平衡 我国正处于历史转型期社会迅猛发展,司法实践中新问题层出不穷,也空前 暴露了制定法之不足,迫切需要解决裁判依据问题。我们不妨放眼望世界,借鉴 世界一切优秀文明成果将上述规定吸收进我们正在起草的民法典中,那样将会 具有重大的理论和实践意义。 (广东省佛山市禅城区人民法院)

理论和实践都证明制定法存在不周延性、滞后性等不足，在社会迅速发展 时期，尤为显著。为了克服制定法的不足，英美法系采取判例，通过法官“造法” 予以解决；而大陆法系采取将法理等作为补充裁判依据予以处理。这样,法官就 能够及时定分止争、解决疑难案件、实现公平正义，也使有限的法律与无限的生 活之间保持适度的动态平衡。从这个角度看,上述民法典的规定实有精深的法理。 而我国对制定法不足的克服，尚未与世界接轨，并未将法理作为裁判依据，主要 是通过修改法律解决。由于修改法律程序的严格性，此办法不能满足现实的急需， 也不能解决疑难个案的问题，从而留下许多盲点。 综上所述，该民法典第一条的规定，解决了裁判依据问题，将习惯特别是 法理作为补充裁判依据，克服了制定法之不足,有利于及时解决现实中的疑难案 件，从而有助于树立司法权威,维持社会发展中的动态平衡。 我国正处于历史转型期,社会迅猛发展，司法实践中新问题层出不穷,也空前 暴露了制定法之不足，迫切需要解决裁判依据问题。我们不妨放眼望世界，借鉴 世界一切优秀文明成果,将上述规定吸收进我们正在起草的民法典中，那样将会 具有重大的理论和实践意义。 （广东省佛山市禅城区人民法院 ）