同济大学：《民法总论》课程教学资源（文献资料）民事活动行为正当性的判断

2006年司考试卷四第六题 民事活动行为正当性的判断 发布时间:2007-01-16 以法律规制人们的行为,产生社会群体共同遵守的社会游戏规则,是人类文 明进步的标志,亦是社会有序发展的必由之路。 规则必须遵守。但由于法律不可避免的滞后性,既定规则难以适应日新月 异的情势发展。法律的稳定性又使得规则不可朝令夕改。由于法律规范本身的概 括性和抽象性,其在适用过程中,往往还需要进一步的分析、阐发,对于有歧义 或争议的,也需要有权机关加以说明或明确,凡此种种都离不开法律解释。而要 经由法律规范和案件事实得出合乎情理的法律结论,法律推理更必不可少。基于 此,法律解释与法律推理得为法律适用所成就。 法律解释是对法律规定含义的说明,有正式解释和非正式解释或称法定解 释和学理解释之分。受法律体系的制约,以全面地理解相应的法律用语、条文 规定所在的制度、体系下的释义,防止孤立的、断章取义的曲解。 法律推理是在有关法律问题论辩中运用法律理由解决问题的过程。由其目 的使然,在现行法律的具体规范缺失的情况下,法律原则、习惯、法理等皆可成 为法律推理正当性的前提和根据,以便宜法律适用中理论者得以引经据典的论 辩、司法者得以析理服法的裁判,引领法的价值判断,促进法的正义目标顺利实 现 现实中,人类活动范围广泛,社会行为种类繁多,社会关系千姿百态、千 变万化,人之行为自由彰显,并赋以宪法权利保障实现。然而,立法者不可能预 料未来一切,既定规则难以包罗万象,突出体现于民法规则的不周延性上。民事 活动“法无禁止即可为”的行为准则,深入社会生活的方方面面。法律救济作为民 事纠纷得以解决的最终途径,法院不得拒绝作出裁决。如此,规则的缺失难免置 司法者于两难境地。为摆脱裁量于法无据的尴尬局面,于合乎情理中探究成文法 的意旨、探求习惯法的成因、探寻法理的真谛,明确作出“民事活动,法律有规

2006 年司考试卷四第六题—— 民事活动行为正当性的判断 发布时间：2007-01-16 以法律规制人们的行为，产生社会群体共同遵守的社会游戏规则，是人类文 明进步的标志，亦是社会有序发展的必由之路。 规则必须遵守。但由于法律不可避免的滞后性，既定规则难以适应日新月 异的情势发展。法律的稳定性又使得规则不可朝令夕改。由于法律规范本身的概 括性和抽象性，其在适用过程中，往往还需要进一步的分析、阐发，对于有歧义 或争议的，也需要有权机关加以说明或明确，凡此种种都离不开法律解释。而要 经由法律规范和案件事实得出合乎情理的法律结论，法律推理更必不可少。基于 此，法律解释与法律推理得为法律适用所成就。 法律解释是对法律规定含义的说明，有正式解释和非正式解释或称法定解 释和学理解释之分。受法律体系的制约，以全面地理解相应的法律用语、条文、 规定所在的制度、体系下的释义，防止孤立的、断章取义的曲解。 法律推理是在有关法律问题论辩中运用法律理由解决问题的过程。由其目 的使然，在现行法律的具体规范缺失的情况下，法律原则、习惯、法理等皆可成 为法律推理正当性的前提和根据，以便宜法律适用中理论者得以引经据典的论 辩、司法者得以析理服法的裁判，引领法的价值判断，促进法的正义目标顺利实 现。 现实中，人类活动范围广泛，社会行为种类繁多，社会关系千姿百态、千 变万化，人之行为自由彰显，并赋以宪法权利保障实现。然而，立法者不可能预 料未来一切，既定规则难以包罗万象，突出体现于民法规则的不周延性上。民事 活动“法无禁止即可为”的行为准则，深入社会生活的方方面面。法律救济作为民 事纠纷得以解决的最终途径，法院不得拒绝作出裁决。如此，规则的缺失难免置 司法者于两难境地。为摆脱裁量于法无据的尴尬局面，于合乎情理中探究成文法 的意旨、探求习惯法的成因、探寻法理的真谛，明确作出“民事活动，法律有规

定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯:没有习惯的,依照法理”之规定, 无疑成为行为正当性的衡量标准及判断根据,借此达到定纷止争之目的,实现公 平正义之追求,促进社会秩序的和谐与进步。 由此,结合我国司法实践,极具说服性的例证就是:最高人民法院不断地 进行司法审判经验总结,适时通过制定各个法律的适用意见,以司法解释的形式 来填补立法的不足和缺漏,指导法官应用于具体案件事实的认定及裁量之中,将 法律解释的杈力、法律推理的演绎与法律适用的责任有机的统一,在我国相当 段时期内,创造性地推进司法改革进程,为我国的法制建设探索出具有中国特色 的发展之路。 (安徽润天律师事务所周杰)

定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理”之规定， 无疑成为行为正当性的衡量标准及判断根据，借此达到定纷止争之目的，实现公 平正义之追求，促进社会秩序的和谐与进步。 由此，结合我国司法实践，极具说服性的例证就是：最高人民法院不断地 进行司法审判经验总结，适时通过制定各个法律的适用意见，以司法解释的形式 来填补立法的不足和缺漏，指导法官应用于具体案件事实的认定及裁量之中，将 法律解释的权力、法律推理的演绎与法律适用的责任有机的统一，在我国相当一 段时期内，创造性地推进司法改革进程，为我国的法制建设探索出具有中国特色 的发展之路。 （安徽润天律师事务所 周 杰）