上海交通大学：《法律思维与法学经典阅读》教学资源_通识核心课程课件_第二讲 寻找法律思维的兴奋点

第二讲寻找法律思维的兴奋点 一、如何突破思维的定势 二、哈特提出争议之中的法律思维 三、法律思维的核心问题

第二讲 寻找法律思维的兴奋点 一、如何突破思维的定势 二、哈特提出争议之中的法律思维 三、法律思维的核心问题

一如何突破思维的定势 1左脑与右脑的博弈 思维定势的存在会束缚思维，但也能使我 们更加熟练与准确的把握事物 思维定势：左脑思维VS右脑思维 理性、逻辑、规 创造性 则、体制化和标 准化 颠覆单纯左脑思维，学会右脑思维，建立多 元思维

一 如何突破思维的定势 1 左脑与右脑的博弈 • 思维定势的存在会束缚思维，但也能使我 们更加熟练与准确的把握事物。 • 思维定势：左脑思维vs右脑思维 理性、逻辑、规 则、体制化和标 准化 创造性 •颠覆单纯左脑思维，学会右脑思维，建立多 元思维

·2法律思维与其他思维 政治思维：利弊权衡（丘吉尔的铁幕演说） ·经济思维： 效益衡量（经济人假设、有限 理性论、垃圾箱决策理论) ·法律思维：合法性思维与竞争性思维

• 2 法律思维与其他思维 • 政治思维： 利弊权衡 (丘吉尔的铁幕演说) • 经济思维： 效益衡量（经济人假设、有限 理性论、垃圾箱决策理论） • 法律思维：合法性思维与竞争性思维

二哈特提出争议之中的法律思维 1真实与虚拟：“人吃人”的经典名案 真实案例：女王诉杜德利与斯蒂芬案 虚拟案例：富勒的“洞穴奇案” 有罪vs无罪？

二 哈特提出争议之中的法律思维 1 真实与虚拟： “人吃人”的经典名案 • 真实案例：女王诉杜德利与斯蒂芬案 • 虚拟案例：富勒的“洞穴奇案” • 有罪vs 无罪？

2法律之中的三大论题 法律与以威胁为后盾 奥斯汀：强制命 的命令有何区别与联 令说 系 法律义务与道德义 富勒：自然法理 务有何区别与联系 论 什么是规则以及规 霍姆斯：法律 则达到何种程度才 预测说 成为法律

2 法律之中的三大论题 法律与以威胁为后盾 的命令有何区别与联 系 奥斯汀：强制命 令说 法律义务与道德义 务有何区别与联系 富勒：自然法理 论 什么是规则以及规 则达到何种程度才 成为法律 霍姆斯：法律 预测说

三作为法律更维的核心拟刚 律不是主权者 形式主义与规则怀疑之间的 的强制贪 法律第一性规则要求实 及韆德奖委 论证是决策的关键， 以权利 现法律真实：第二性规 为同 则中的承认规则使内在 相当复杂。 实功 同祥对 事实成为基石，而立法 ▣正义 为 和审判规则让正当程序 要 成为必要。 说 规 论证 叙事框架：法定权利/法定义务 事实认定：法律真实客观真实 理性决策：法律论证/获取结论 目标设定：普遍正义特殊正义 法律适用：内在事实法律规则 实施过程： 正当程序/实体公正 论证方法：形式理性/价值理性 法律思维的七条规则

三 作为法律思维的核心规则 理性决策：法律论证/获取结论 论证方法：形式理性/价值理性 形式主义与规则怀疑之间的 论证是决策的关键。论证本 身涉及的法律与道德关系又 相当复杂。 说 理 法律不是主权者 的强制命令，而 是以权利义务为 载体，以实现同 样情况同样对待 的普遍正义为主 要目标。 叙事框架：法定权利/法定义务 目标设定：普遍正义/特殊正义 事实认定：法律真实/客观真实 法律适用：内在事实/法律规则 实施过程：正当程序/实体公正 规 则 论 证 法律第一性规则要求实 现法律真实；第二性规 则中的承认规则使内在 事实成为基石，而立法 和审判规则让正当程序 成为必要。 法律思维的七条规则

1法律是说理还是强制 叙事框架：法定权利法定义务 权利与义务关系的判 断 合法性思维 权利与义务的价值 竞争性思维 判断 法律思维的核心规则就是权利与义务的思维

1 法律是说理还是强制 • 叙事框架：法定权利/法定义务 权利与义务关系的判 断 权利与义务的价值 判断 合法性思维 竞争性思维 法律思维的核心规则就是权利与义务的思维

窗童加 of 标设定：普遍正义/特殊正义 作为与法治相适应的法律思维，必须坚持 普遍正义优于特殊正义

• 目标设定：普遍正义/特殊正义 作为与法治相适应的法律思维，必须坚持 普遍正义优于特殊正义

2什么是法律规则 事实认定：法律真实客观真实 法律思维的实质就是一种合法性思维，合 法性优于客观真实性是法律思维的核心规 则之一

2 什么是法律规则 • 事实认定：法律真实/客观真实 法律思维的实质就是一种合法性思维，合 法性优于客观真实性是法律思维的核心规 则之一

窗童加 ·法律适用：内在事实法律规测 哈特内在事实的承认规则s德沃金的原则 例：亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案

• 法律适用：内在事实/法律规则 哈特内在事实的承认规则vs德沃金的原则 例：亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案