《刑法学》课程教学资源（文献资料）第三章 刑法的效力_刑法修正案和刑法立法解释溯及力问题探析_黄太云

2006.10（上）人民检券刑法修正案和刑法立法解释溯及力问题探析黄太云*刑法立法解释二者内容上有所不同，为阐述方便[关键词]刑法修正案刑法立法解释潮及力笔者分别就它们的溯及力问题谈一点个人浅见。[摘要]刑法修正案和刑法立法解释的溯及力，是指刑法修正案和刑法立法解释生效后，对于其生效以前未一、刑法修正案的溯及力经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的间题。我国截止到2006年6月底，全国人大常委会一共法学专论刑法对于溯及力间题，从实际靠要和罪刑法定的要求出制定颁布了6个刑法修正案。对刑法34个条文进发，采用了从旧兼从轻原则。刑法立法解释应受罪刑法定原则的制约；当立法解释与司法解释在适用上发生冲行了修改，新增刑法条文13条。从内容看，修正案突时，不能筒单地以“后法优于前法"的规则选择适用。主要对刑法作了如下几方面的修改补充：【中图分类号]DF61其一，增加新的犯罪。这分为两种情况：一是修[文献标识码] A正案直接规定在刑法某条之后增加一条，作为某条[文章编号】1004-4043(2006)-10（上)-0037-3之一。到目前为止，以这种方式新增刑法条文13条；二是从形式上看虽然只是直接修改刑法某条，没有增加新的条文，但内容上增加了新的犯罪行刑法修正案和刑法立法解释的溯及力，是指刑为，对原条文进行了补充。如刑法原第一百八十一法修正案和刑法立法解释生效后，对于其生效以前条、第一百八十二条只对编造并传播证券虚假信未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问息、诱骗投资者买卖证券、操纵证券交易价格的行题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯为规定为犯罪，1999年12月25日通过的刑法修正及力。案又在各该条中分别增加了“期货”的内容，使罪名制定刑法修正案是一种新的立法活动，它涉及也相应地变为编造并传播证券、期货虚假信息罪、到增加或者减少刑法的罪名、扩大或者缩小犯罪主诱骗投资者买卖证券、期货合约罪和操纵证券、期体、修改现有犯罪的犯罪构成或改变刑罚。而刑法货交易价格罪；又如刑法第三百六十九条规定了破立法解释虽然由全国人大常委会作出，是由立法机坏武器装备、军事设施、军事通信罪，2005年2月关对刑法条文含义所作的进一步阐释，但实际上并28日通过的刑法修正案（五）第八条规定，在刑法第不是一种新的立法活动，因此也有人称为刑法法律三百六十九条中增加一款，增加规定了过失损坏武解释。器装备、军事设施、军事通信犯罪的内容，从而也增从1997年3月14日刑法修订颁布后截止到加了一个新的罪名一过失损坏武器装备、军事设2006年6月30日，全国人大常委会共通过了6个施、军事通信罪。刑法修正案、9个刑法立法解释。因此，本文所要讨其二，扩大犯罪主体的范围。如刑法修正案论的刑法修正案和刑法立法解释的溯及力问题，主（六）将刑法第一百三十四条重大责任事故罪的犯要是针对1997年刑法而言的。由于刑法修正案和*全国人大常委会法工委刑法室副主任。3721994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http://www.cnki.net

2 0 0 6 . , o (上 ) 心 民脸秦 黄 太云 * 刑法修正案和刑法立法解释 溯及力 问题探析 论. ó.r 目专. 口翩阅学. 法. I关键词】 刑法 修正 案 刑法 立 法解释 溯及 力 [摘 要』 刑法 修 正 案和 刑法 立 法 解释 的 溯 及 力 , 是指 刑法修 正 案和 刑 法立 法解释 生效 后 , 对 于 其生效 以前未 经 审判或者 判决 尚未确定 的行为是否 适 用 的 问题 。 我 国 刑法 对于 溯及 力 问题 , 从实际 需要 和罪 刑法定 的 要求 出 发 , 采 用 了从 旧 兼从轻原 则 。 刑法 立法 解释 应受罪刑 法 定 原 则的制 约; 当立 法 解释 与 司 法 解释 在适 用 上 发 生冲 突 时 , 不 能 简单地 以 “ 后 法优于 前法 ” 的规 则选择适 用 。 [中圈 分类号] D F 6 1 【文 献 标识码】 A 【文章 编号1 10 0 4一 4 0 4 3 ( 20 0 6 ) 一 10 ( 上 卜 0 0 3 7一 3 刑 法立 法解 释二者 内容 上 有所不 同 , 为 阐述方 便 , 笔者分别就 它们的溯及 力 问题谈一 点个人 浅见 。 一 、 刑法 修正案的溯 及力 刑法 修正 案和 刑法 立 法解 释 的溯 及力 , 是 指刑 法修正案 和刑法立 法解 释 生效 后 , 对 于其生效 以前 未 经 审判 或者 判决 尚未 确定 的行 为 是 否 适 用 的 问 题 。 如果 适用 , 则有 溯及 力 ; 如 果不 适 用 , 则没 有溯 及力 。 制定 刑法 修正 案是一种 新 的立 法 活动 , 它 涉及 到增 加或 者减少刑 法 的罪 名 、 扩大 或 者缩 小犯 罪 主 体 、 修改现 有犯 罪 的犯罪 构成或 改 变刑 罚 。 而 刑法 立法 解释虽然 由全国人 大 常委 会作出 , 是由立 法机 关对 刑法 条文 含义所作的进一 步阐释 , 但 实际 上井一 不是 一种 新的立法 活动 , 因此也 有人称为刑法 法律 解释 。 从 1 9 9 7 年 3 月 14 日刑 法 修订颁 布后 截 止 到 2 0( 拓 年 6 月 3 0 日 , 全 国人大常 委会 共通 过 了 6 个 刑法 修正 案 、 9 个刑法立法 解释 。 因此 , 本 文所 要讨 论 的刑法 修正 案和刑法 立 法解 释 的溯及力 问题 , 主 要是 针对 19 97 年刑 法而 言的 。 由于刑法 修正 案和 截 止 到 2X() 6 年 6 月底 , 全 国人大常委 会 一共 制定颁 布了 6 个刑法修 正案 。 对 刑法 34 个条文进 行 了修 改 , 新增 刑法 条 文 13 条 。 从 内容看 , 修正案 主要对 刑法 作了如下几 方面 的修改 补充 : 其一 , 增加新 的犯 罪 。 这分为两种 情况 : 一是修 正案直接 规定 在刑 法某 条之后 增加 一 条 , 作为某条 之一 。 到 目前 为 止 , 以 这种 方 式新增刑 法条 文 13 条 ; 二是从形 式上 看虽 然 只是 直接 修改刑 法某 条 , 没有增 加新 的条 文 , 但 内 容上 增 加 了 新 的 犯 罪行 为 , 对原条文进 行 了补 充 。 如 刑法 原第一 百八十一 条 、 第一 百八 十二 条 只对 编 造 并传播证 券虚 假信 息 、 诱骗投 资者买卖证券 、 操 纵证 券交易 价格 的行 为规定 为犯 罪 , 19 9 9 年 12 月 2 5 日通 过 的刑法 修正 案又在 各该条中分别增 加 了 “ 期货 ” 的内容 , 使罪名 也 相应 地 变为 编造 并传播证券 、 期货虚假信息 罪 、 诱骗投 资者买卖 证券 、 期 货合约罪 和操纵 证券 、 期 货交 易价 格罪 ; 又 如刑 法第三 百六 十九 条 规定 了破 坏武器 装备 、 军事设施 、 军 事通 信罪 , 2 0 5 年 2 月 28 日通过 的刑 法修正案 ( 五 )第八条 规定 , 在刑 法第 三百六 十 九条中增 加一 款 , 增 加规 定 了过 失损 坏武 器装 备 、 军 事设 施 、 军事通 信犯 罪 的 内容 , 从而 也增 加 了一个 新 的罪 名— 过 失损 坏 武器 装备 、 军 事设 施 、 军 事通 信罪 。 其二 , 扩 大 犯 罪 主 体的 范 围 。 如 刑 法 修正案 (六 ) 将刑 法第一 百三 十 四 条 重大 责任 事故罪 的犯 * 全 国 人 大 常委会法 工 委 刑法 室 副 主任 。 3 7

人民检案2006.10（上）罪主体从原来的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者具有溯及力。但到自前为止，刑法修正案对刑法的其他企业、事业单位的职工"扩大到从事生产、作业修正内容中还没有出现这种情况。的一切人员；将刑法第一百六十三条、第一百六十3.1997年刑法和刑法修正案都认为是犯罪，并四条的犯罪主体从“公司、企业的工作人员”扩大到且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则公司企业以外的“其他单位的工作人员”。上应按1997年刑法追究刑事责任。但是，如果其三，降低犯罪构成的行为要件标准，扩大追1997年刑法处罚比刑法修正案要重，则适用刑法究刑事责任的行为适用范围。如刑法修正案（四）将修正案。但到目前为止，此种情形在刑法修正案中刑法第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用也没有出现过。器材罪的构成要件从“对人体健康造成严重危害4.根据1997年刑法已经作出了生效的判决的，的”，修改为“足以严重危害人体健康的”，从而将该该判决继续有效。即使按刑法修正案的规定，其行罪的构成要件从原来的结果犯变为危险犯；刑法修为不构成犯罪或者处刑较1997年刑法要轻，也不正案（六）将刑法原第一百三十五条重大劳动安全例外。因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于事故罪中“劳动安全设施不符合国家规定，经有关未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改施”的构成要件删除，降低了构成犯罪的条件。变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。法学专论其四，提高刑罚。如刑法修正案（六）将刑法原二、刑法立法解释的溯及力第一百三十四条“强令工人违章冒险作业，因而发根据立法法和全国人大常委会《关于加强法律生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的犯罪的解释工作的决议》的规定，刑法立法解释存在于以处罚，法定最高刑从原来的七年有期徒刑提高到十下场合：刑法条文的规定需要进一步明确具体含义五年：将刑法第三百零三条“开设赌场”的法定最高的；刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律刑，从原来的三年有期徒刑提高到十年。依据的；最高人民法院和最高人民检察院就作出的我国刑法对于溯及力问题，从实际需要和罪刑具体应用刑法的司法解释出现原则性的分歧，报请法定的要求出发，采用了从旧兼从轻原则。刑法第全国人民代表大会常务委员会作出解释的。十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行罪刑法定原则是现代法治的重要原则，它要求以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适行为是否构成犯罪以及应受何种刑罚处罚必须以用当时的法律：如果当时的法律认为是犯罪的，依法律有明文规定为前提。刑法立法解释也应受罪刑照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照法定原则的制约，这主要应当体现在刑法立法解释当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是必须在刑法条文规定的范围内进行解释，不得改变犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依原有的犯罪构成要件，不能在性质上对原有的犯罪照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。“这里要探讨的是1997年刑法修订后到最近的刑法修构成作根本性的扩大。从解释方法上看，罪刑法定原则禁止类推解释，严格限制或者反对扩大解释正案（六）颁布前实施的行为，应当如何适用1997尤其是超出人们预测可能性范围内的扩大解释。年刑法和刑法修正案的规定进行处理的问题：探讨刑法立法解释的溯及力问题，首先应搞清1.1997年刑法不认为是犯罪，刑法修正案认刑法立法解释的性质。普遍认为，由于刑法立法解为是犯罪的，只能适用刑法修正案生效以前的刑释是针对特定刑法条文作出的，与特定刑法条文之法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修间有依附及对应关系，是根据刑法条文的立法原意正案已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已对法律条文的含义作进一步明确阐释，并不涉及对经扩大、犯罪构成的行为要件已经降低为由而追究法律条文的修改、补充。法律条文规定的含意应当行为人的刑事责任。2.1997年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认是在法律生效时就存在的。因此，立法解释对法律条文的效力没有影响。对于立法解释公布前还没有为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未判决的案件，应当根据立法解释的精神适用有关刑确定，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案3821994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net

心 氏拾秦 2 0 0 6 . 10 ( 上 ) 罪 主体从原 来 的 “ 工厂 、 矿 山 、 林场 、 建 筑 企业 或 者 其他 企业 、 事业 单位 的职工 ” 扩 大到从 事生 产 、 作业 的一 切 人员 ;将 刑 法第 一 百六 十 三条 、 第一 百 六 十 四 条 的犯罪 主体从 “ 公 司 、 企业 的工作 人员 ” 扩大 到 公司企业 以外 的 “ 其他 单位 的工作 人员 ” 。 其三 , 降 低犯罪 构 成的行 为 要件 标准 , 扩 大追 究刑事责 任的行 为适用范 围 。 如刑法修正 案 ( 四 )将 刑法第一百 四十 五条生 产 、 销售不 符合标 准 的医 用 器材 罪 的构 成要 件 从 “ 对 人 体健 康 造成 严 重 危害 的 ” , 修改 为 “ 足 以严重 危害人 体健 康的 ” , 从而 将该 罪 的构成 要件从原来 的结果犯 变为 危险犯 ; 刑法修 正 案 ( 六 )将刑法 原第一 百 三 十五 条 重大劳 动安 全 事故 罪 中 “ 劳 动安 全设施 不符 合 国家规定 , 经 有关 部 门或者单位职工提 出后 , 对 事故 隐患仍不采 取措 施 ” 的构成要 件删 除 , 降低 了构成 犯罪 的条件 。 其 四 , 提高刑罚 。 如刑 法修正 案 ( 六 )将 刑法 原 第一 百 三 十 四 条 “ 强令 工 人 违章 冒险作业 , 因而 发 生重大 伤亡 事故 或者造 成其 他严 重后 果 ” 的犯罪 的 处 罚 , 法定最 高刑 从原 来 的七年有 期徒 刑提 高到 十 五年 ; 将刑 法第三 百零 三条 “ 开设赌 场 ” 的法定 最 高 刑 , 从原来 的三 年有期 徒刑提 高到 十年 。 我 国刑法 对于 溯及 力问题 , 从实际需 要和 罪刑 法 定 的要 求出发 , 采 用 了从旧 兼从 轻原则 。 刑 法第 十二条 规定 : “ 中华人 民共和 国成 立 以 后 本 法施 行 以前 的行 为 , 如果 当时 的法律 不认为是 犯罪 的 , 适 用 当时 的法律 ; 如果 当时的法 律认 为是犯 罪 的 , 依 照本 法总 则第 四 章第八节 的规 定应 当追诉的 , 按照 当时的法 律追究刑事责任 , 但是 如果 本法 不认 为是 犯罪 或者处刑 较轻 的 , 适用 本法 。 本法施行 以前 , 依 照 当时 的法律 已经作 出的生 效判 决 , 继续有效 。 ” 这 里要探讨的是 1 9 97 年 刑法修订后 到最 近 的刑 法 修 正案 ( 六 ) 颁 布前 实 施 的行为 , 应 当如 何 适 用 19 97 年 刑法 和刑法修正案 的规定 进行处理的 问题 : 1 . 19 9 7 年 刑 法不认为是 犯罪 , 刑法 修正 案认 为是犯 罪 的 , 只能适 用 刑 法 修正 案 生效 以 前 的刑 法 , 刑法修正案不 具有 溯及力 。 因此 , 不能以 刑法修 正案 已经 将该 行为 规定 为犯罪 、 犯 罪的 主体范 围 已 经扩 大 、 犯 罪 构成 的行 为要件 已 经 降低为 由而 追究 行为人 的刑 事责任 。 2 . 19 97 年刑 法认为是犯 罪 , 但刑法 修正案 不认 为是犯 罪 的 , 只要这 种行 为未 经审判 或者 判决 尚未 确定 , 应 当适用 刑 法修 正 案 的规 定 , 即刑 法修 正 案 具有 溯及力 。 但到 目前为 止 , 刑 法修正 案对刑 法 的 修正 内容 中还 没有 出现这 种情 况 。 3 . 19 97 年 刑法 和刑 法修正案 都认为是 犯罪 , 并 且 按 照刑法 第 四 章第八节 的规定 应 当追诉的 , 原 则 上 应 按 1 9 9 7 年 刑 法 追 究 刑 事 责任 。 但 是 , 如 果 19 97 年刑 法 处罚 比刑法修正 案要 重 , 则 适 用刑 法 修 正 案 。 但 到 目前 为 止 , 此 种情 形在刑法修正案 中 也 没有 出现过 。 4 . 根 据 19 7 年刑 法 已经 作 出了 生效 的判决 的 , 该判 决继 续有 效 。 即使 按刑 法修 正案 的规定 , 其 行 为不 构成 犯罪 或者 处刑较 19 97 年刑 法要 轻 , 也不 例外 。 因为 , 对 一种行 为刑法是 否溯及适用 , 只 限于 未经 审 理或 者 虽 经 审理 但 尚未 作 出生 效判 决 的场 合 ; 已 经生 效 的判 决 , 不 应 根据 刑 法 的规 定 加 以 改 变 , 以维护 人 民法 院生效判 决的严肃性和稳 定性 。 ó尸. 口论. 月., 专. 学. 法. 二 、 刑 法 立 法解释的溯 及 力 根据 立法 法 和全 国人 大常委会 《关于 加强 法律 解 释 工作 的决 议 》的规 定 , 刑 法 立 法解 释 存在 于 以 下 场合 : 刑法 条 文的规 定需 要进 一步 明确 具体含义 的 ; 刑法 制定 后 出现 新 的情 况 , 需 要 明确 适用 法 律 依 据 的 ; 最高人 民法院 和最 高人 民 检察 院就作 出的 具 体应用 刑法 的 司法解 释 出现原则 性 的分歧 , 报 请 全 国人 民代 表大 会常务 委员会作出解 释 的 。 罪刑法 定 原则是现代法治 的重 要原 则 , 它 要求 行 为是 否构 成 犯 罪 以 及 应 受何 种 刑 罚 处罚 必 须 以 法律 有明文规定 为前提 。 刑法 立法解 释也应 受罪刑 法定 原则 的制 约 , 这 主要 应 当体现 在刑 法立 法解 释 必须 在刑法 条文规定 的范 围内进行解 释 , 不得 改变 原有 的犯罪 构成 要件 , 不 能在性 质上 对原 有 的犯 罪 构成作根本 性 的扩大 。 从 解释方法上 看 , 罪刑 法定 原 则禁止类 推解 释 , 严格 限制或 者反 对扩 大解 释 , 尤 其是超 出人们预测 可能性范 围内的扩 大解 释 。 探讨刑法 立法 解释 的溯 及力 问题 , 首先应搞 清 刑 法立 法解释 的性 质 。 普遍 认为 , 由于刑 法立法 解 释 是针对 特定 刑法 条文 作出的 , 与特定 刑法 条文 之 间 有依 附及对 应关系 , 是根据 刑法 条文 的立 法原 意 对 法律条 文 的含义 作进一 步 明确 阐释 , 并不 涉及 对 法 律条文 的修 改 、 补 充 。 法律 条文 规定 的含 意应 当 是在 法律 生效时就存 在 的 。 因此 , 立法解 释对 法律 条文 的效力 没有影 响 。 对 于立 法解释 公布前 还没有 判决 的案 件 , 应 当根 据立 法解 释的 精神适 用有 关刑 3 8

2006.10（上）人民检案法条文作出判决。往的类推制度彻底决裂。还有的建议全国人大常委在刑事司法实践中，会遇到这样的情形：一个会在出台有关刑事立法解释时，根据其解释内容对犯罪行为，行为时已有相关司法解释，但在处理时时间效力分别予以明确化：对于那些属于常规状态下的解释或有利被告人的解释，可以溯及既往；对又有了立法解释，或者行为时还没有司法解释和立法解释，但在处理时，既有司法解释，又有立法解于那些不属于常规状态下的解释或不利被告人的解释，应当明文规定此解释只适用于颁布后的行为释，当立法解释与司法解释由于发布时间不一致，或者内容不一致，在适用上发生冲突时，该如何进（而且不宜自公布之日起生效，应至少给出一定的时间让公众知晓)。行选择呢？有一种观点认为应按“后法优于前法”的笔者认为，如果是仅就现行某一立法解释对法规则选择适用。笔者认为这个观点是不正确的。因律条文的内容出现了扩大解释的倾向而言，这种观为这涉及到法的效力规则问题，并不能简单地以“后法优于前法”的规则选择适用。根据法的效力规点有其一定道理：但如果从立法解释本身的性质来则，在不同效力的法律规范面前，选择适用法律依考虑其溯及力问题，这种观点值得商椎。立法解释的效力应当适用于刑法条文整个施行期间，对于刑据时，首先要看它们是否处于同等的效力渊源，如处于不同等的效力渊源，就不存在效力先后问题，法实施后和在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据立法解释所阐释的刑法条文而应当优先适用效力位阶较高的法律规范。如处于法学专论规定处理。刑法立法解释一经公布，即应作为理解同等的效力渊源，则应适用“特别法优于一般法”、和适用刑法有关条文的根据，而无论案件发生在立“后法优于前法”的规则。对于一个犯罪行为，如果法解释公布之前还是之后。现在面临的问题是如何行为时已有“两高"的司法解释，但处理时又有全国避免作扩大的立法解释，而不应假设扩大解释已经人大常委会的立法解释，或行为时没有司法解释和成为立法解释的一种常态，再从溯及力上去限制立法解释，处理时既有司法解释又有立法解释，而它。从提高立法质量的角度讲，刑法立法解释应当且两者在内容上又有些不一致的地方时，由于立法 坚持文义解释优先原则，以刑法条文的字面含义为解释的效力位阶自然高于司法解释，故应优先适用准，避免超出被解释对象的“可能含义”而进行扩大立法解释，不存在后法与前法的效力先后问题。解释，不要改变刑法原条文规定的犯罪构成。对于还有的观点认为，从全国人大常委会已经作出急需法律调整而现有刑法条文还没有规范的问题，的9个刑法立法解释来看，有的刑事立法解释实际不能靠刑法立法解释来填补刑法空白。这需要破除上已经变为另一种形式的立法活动，它通过对刑法一种陈旧观念，即担心以刑法修正案方式完善刑条文作出扩大解释，补充有关刑法条文规定上的某法，对已经发生的案件就无溯及力，会使犯罪分子些缺陷，来维持刑法典的稳定。如1997年刑法修订无法惩处、难以受到打击。应当明白一个道理：我们时，立法者将刑法分则第九章渎职罪的犯罪主体在国家这么大，法律无论制定得如何完备，执法无论明确规定为“国家机关工作人员”，但近些年随着社如何严格，都不可能将每一个犯罪分子都绳之以会情况的变化，全国人大常委会于2002年12月法，总有漏网之鱼。不仅中国如此，世界各国也无一28日又作出了《关于第九章渎职罪主体适例外。如果本应通过修正案方式完善刑法，只是因用问题的解释》，将读职罪的犯罪主体扩大到“依为担心对已发生案件的无法处理而改用立法解释照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中方式进行扩大解释，从而影响刑事立法的科学性，从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家实在是因小失大。从长远看，始终严格坚持罪刑法机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未定原则，以修正案方式修改、补充刑法内容上的不列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务足，以刑法立法解释方式进一步明确刑法条文的含的人员”。这个立法解释已经超出了阐释刑法条文义，完善刑法的效果会更好一些。本身含义的范围。对这种已经超出单纯常规解释范畴、直接涉及到公民过去的某一行为是否构成犯罪[编辑：李和仁]或者是否属于更严重的犯罪的解释，应当确立“从旧兼从轻”原则，否则难以从根本上与可以溯及既3921994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

法 条文作出判决 。 在 刑事 司法 实践 中 , 会 遇 到 这样 的情形 : 一 个 犯 罪行 为 , 行 为 时 已 有 相关 司法 解 释 , 但 在 处理 时 又 有 了 立法解 释 , 或者 行为 时还 没有 司法 解释 和立 法 解 释 , 但在 处 理 时 , 既有 司法 解 释 , 又 有 立 法 解 释 , 当立法解 释 与 司法 解 释 由于发 布时 间不一 致 , 或 者 内容 不一 致 , 在 适 用 上发 生 冲 突 时 , 该 如 何进 行 选择 呢? 有一 种观 点认为应按 “ 后法 优于 前法 ” 的 规 则选择 适用 。 笔 者认 为这个 观点 是不正 确 的 。 因 为这 涉及 到 法 的效 力 规则 问题 , 并 不能 简 单 地 以 “ 后法优 于前法 ” 的规 则选 择适用 。 根据 法 的效力 规 则 , 在不 同效力 的 法 律规 范 面前 , 选 择适 用 法 律 依 据时 , 首先 要看 它们 是否 处于 同等 的效 力 渊源 , 如 处于不 同等 的效 力 渊源 , 就不 存在 效力 先 后 问题 , 而应 当优先适 用效 力位 阶较高的法律 规 范 。 如 处于 同等 的 效力 渊 源 , 则 应适 用 “ 特 别 法 优 于一 般 法 ” 、 “ 后法 优 于前法 ” 的规则 。 对 于一 个犯 罪行 为 , 如果 行 为时 已 有 “ 两 高 ” 的 司法解 释 , 但处理时 又有 全 国 人 大常委 会 的立法 解释 , 或行 为 时没有 司 法解 释和 立 法解 释 , 处 理 时既有 司法 解 释又有 立法 解 释 , 而 且 两者 在 内容上 又有些 不一 致的地方 时 , 由于立法 解 释 的效力位 阶 自然 高于 司法解 释 , 故应 优先 适用 立 法解 释 , 不存在后 法与前 法 的效 力先 后 问题 。 还 有 的观点认为 , 从全 国人 大 常委会 已 经作 出 的 9 个 刑法 立法解 释 来看 , 有 的刑 事立 法解 释实 际 上 已经 变 为另一 种形 式 的立法 活 动 , 它 通过 对刑 法 条文 作 出扩大解 释 , 补充 有关刑法 条 文规定 上 的某 些缺 陷 , 来维 持刑 法典 的稳定 。 如 19 97 年 刑法 修订 时 , 立法 者将刑 法分 则第 九章 读 职罪 的犯 罪主体在 明确规 定为 “ 国家 机关 工作 人员 ” , 但 近些 年 随着社 会 情 况 的变 化 , 全 国人 大 常 委会 于 2 0 2 年 12 月 28 日又作出了 《关于 第 九章读 职 罪主 体适 用 问题 的解 释》 , 将 读职 罪 的 犯 罪 主体扩 大 到 “ 依 照法律 、 法 规规 定行 使 国家行 政管 理职 权 的组织 中 从事公 务 的人员 , 或 者在 受 国家机 关委 托代 表 国家 机关 行使职权 的组 织 中从事公 务 的人 员 , 或者 虽未 列 人 国家 机关 人 员 编制 但在 国家机 关 中从 事公 务 的人 员 ” 。 这个立法 解 释 已经 超 出了 阐释刑 法 条文 本 身含义 的范 围 。 对这 种 已 经超 出单纯 常规解 释 范 畴 、 直接涉 及到公 民过 去 的某一 行 为是 否构成 犯 罪 或者 是 否属 于更 严 重 的犯 罪 的 解 释 , 应当确 立 “ 从 旧兼 从 轻 ” 原则 , 否则 难 以从 根本 上 与 可 以 溯 及 既 2 0 0 6 · ’ ” ( 上 ) 心 沃拾秦 往 的类推 制度彻底决 裂 。 还有 的建议全 国人大 常委 会 在 出 台有 关 刑事立 法 解释 时 , 根 据其解 释 内容对 时间效 力分 别予 以 明确化 : 对 于那 些属 于常 规状 态 下 的解 释或 有 利被告 人 的解 释 , 可 以 溯及 既往 ; 对 于那 些 不属 于常 规状态 下 的 解释或 不 利 被告 人 的 解 释 , 应 当明文 规定 此解 释 只适用 于颁 布后 的行 为 ( 而且 不宜 自公 布之 日起 生效 , 应 至少 给 出一 定的 时间让 公众 知 晓 ) 。 笔者认 为 , 如果 是仅 就现 行某 一立 法解 释对法 律条 文 的内容 出现 了扩 大解 释 的倾向而言 , 这 种观 点有 其一 定道 理 ; 但 如 果从 立法解 释本 身 的性 质来 考虑 其溯 及力 问题 , 这 种观 点值得商榷 。 立法 解释 的效 力应 当适 用 于刑法 条 文整个施 行期 间 , 对 于刑 法 实施 后 和 在立 法 解 释 发布 后 尚未 处理 或 者 正在 处 理 的案件 , 应 当根据 立法 解 释所 阐释 的刑法 条文 规定 处理 。 刑法立 法解 释 一经 公布 , 即应 作 为理解 和适 用 刑法 有关 条文 的根 据 , 而无论 案 件发 生在 立 法 解释公 布之 前还 是之 后 。 现 在面 临的 问题是 如何 避 免作 扩大 的立 法解 释 , 而不 应假设 扩 大解 释 已 经 成 为 立法 解 释 的 一种 常 态 , 再从溯 及 力 上去 限制 它 。 从 提 高立 法质 量 的角度 讲 , 刑 法立 法解 释应 当 坚持文 义解 释 优先原 则 , 以 刑 法条 文 的字 面含义 为 准 , 避 免超 出被 解 释对象 的 “ 可能 含义 ” 而 进行 扩大 解 释 , 不要 改 变刑 法原 条文 规定 的犯 罪构 成 。 对 于 急需 法律 调整 而现 有刑 法条文还 没有 规 范的 问题 , 不能 靠刑法 立法 解释来 填 补刑法 空 白 。 这需 要破 除 一 种 陈 旧 观 念 , 即担 心 以 刑 法 修 正 案方 式 完 善刑 法 , 对 已 经发 生 的 案 件就 无溯及 力 , 会 使犯 罪 分 子 无 法惩处 、 难 以 受到 打击 。 应 当明 白一 个道 理 : 我 们 国家 这 么大 , 法 律 无 论 制定 得 如 何 完备 , 执法 无 论 如何 严 格 , 都 不 可 能将 每 一 个 犯罪 分 子 都绳 之 以 法 , 总 有漏 网之鱼 。 不仅 中国如此 , 世界各 国也 无一 例外 。 如 果本 应通 过修 正案 方式 完善 刑 法 , 只是 因 为 担心 对 已 发生 案 件 的 无法 处 理而 改用 立 法 解 释 方式 进行 扩 大解 释 , 从而影 响刑事 立法 的科 学性 , 实 在是 因小 失大 。 从长远 看 , 始终严格 坚持 罪刑 法 定 原 则 , 以 修正 案 方式 修 改 、 补充 刑 法 内容上 的不 足 , 以 刑法 立法 解释 方式 进一 步 明确刑 法条 文 的含 义 , 完善刑法 的效 果会更 好一 些 。 l编 辑 : 李和仁 ] 3 9