《刑法学》课程教学资源（文献资料）第四章 犯罪概念与犯罪构成_刑罚根据完整化上的犯罪分类_侵害_省略_危险犯_结果犯_行为犯的关系论纲_刘之雄

刑罚根据完整化上的犯罪分类一一侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲刘之雄内容提要把结果犯、行为犯、危险犯作为犯罪既遂类型，是一种理论上的因果倒置。这些概念并不是在明确了犯罪既遂标准后根据既遂标准的不同所作的犯罪分类。相反，侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯的划分，对犯罪既遂标准的确定真有理论指导意义。危险犯与侵害犯、结巢犯与行为犯的划分需要以法益理论为前提，以完整化的刑罚根据为视角。侵害犯与危险犯是以犯罪完整化的刑罚根据在性质上的不同（是对法益的侵害还是对法益的危险)为划分标准的。结果犯与行为犯是以刑罚根据完整化是否包含结果要素为划分标准的。由于两组概念的划分标准不同，因而并非对应或者并列关系，也非包含关系，而是一种交叉关系。交叉的结果，便形成了四种犯罪类型：实害结果犯、危险结果犯、侵害行为犯、危险行为犯。这些犯罪类型的划分是理解犯罪既遂的基础，但并非从属于犯罪既遂理论。关键词侵犯危险犯结果犯行为犯构成要件犯罪既递引言自结果犯、行为犯、危险犯等概念被引人我国刑法理论以来，受到了理论界越来越多的关注，尤其是关于危险犯、行为犯的研究与争鸣近年来更是屡见于学刊与著述之中。但与此形成鲜明反差的是，这些被广泛使用的概念，理论上对其内涵、功能、划分标准及其相互间的关系并未达成基本的共识，使得这些概念难以确立其在刑法理论体系中基本概念的地位，也因此造成了诸多认识上的混乱。学术问题上的分歧与争鸣本属于正常，但对于这些概念在理论上的分歧，总给人以南北撤之感。不同的主张之间不仅所取的角度往往相去甚远，而且也缺乏共许的理论前提，使得不同观点之间的交锋，往往是在各自设定的不同理论前提下自说自话。因此，有关这些概念的理论之争，很大程度上是学界对刑法理论中某些重大的基本问题和相关的基础性概念在认识上的分歧的反映，而这种分歧又在一定程度上涉及中外刑法理论和刑法规定的差异以及对待这些差异的态度问题。这就需要运用系统的观点、比较的方法全面审视这些概念得以立足的理论背景、功利追求、划分依据等，才有可能把握其实质内涵以及相互间的关系，进而恰当地赋予其在刑法理论体系中的地位与功能。显然，这是一篇文章难以胜任的重大课题，需要学力深厚的学界诸君共同努力。本文以辨析侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯这两组概念的相互关系为基本目标，对既有理论作初步反思，并对这些概念的划分根据与内涵作基本界定，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。一、我国刑法学上的既有理论反思结果犯、行为犯、危险犯被作为基本概念纳人我国刑法学教材中，而侵害犯（实害犯）则只是被部分学者在学术探讨中作为相关的概念予以讨论。对于这些概念的界定以及它们的划分根据和相互关系，学界的认识可谓观点林立。但总体上看，对这些概念的界定大体上有三种基本立场：立足于犯罪既遂类型的界定；立足于犯罪成立标准的界定；立足于犯罪既遂和犯罪成立双重标准的界定。本文在这一部分138?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net

刑罚根据完整化上的犯罪分类 — 侵害犯 、 危险犯 、 结果犯 、 行为犯 的关系论纲 刘之雄 内容提要 把结果犯 、 行为犯 、 危险犯作为犯罪既遂类型 , 是一 种理论上的因果 倒里 。 这些概念并不是在 明确了犯罪既遂标准后根据既遂标准的不 同所作 的犯罪分 类 。 相反 , 侵害犯 与危险犯 、 结果犯与行为犯 的划 分 , 对犯 罪既遂标准的确定具有理论指导意义 。 危险犯 与便 害犯 、 结果犯与行为犯 的划 分需要 以法益理论 为 前提 , 以完整化的刑罚根据为视 角 。 俊害犯 与危险犯是 以犯罪完整化 的刑 罚根据在性质上 的不同 . ( 是对法益 的侵害还是对法益 的危险)为划分标准 的 。 结果犯 与行为犯是 以刑罚根据完整化是 否包含结果要素为划分标 准的 。 由于两组概念 的划分标准不 同 , 因 而 并非对应或者并列关 系 , 也非包含关 系 , 而是 一种交叉 关系 。 交叉 的结果 , 便形 成 了四种犯罪类型: 实害结果犯 、 危险结果犯 、 俊害行 为犯 、 危险行为犯 。 这些犯罪类型的划分是 理解犯罪既遂 的墓础 , 但并非从属 于犯 罪既遂理论 。 关健词 俊 害犯 危 险犯 结果犯 行为犯 构成要件 犯罪既遂 引 言 自结果犯 、 行为犯 、 危险犯等概念被引人我国刑法理论以来 , 受到了理论界越来越多的关注 , 尤其是 关 于危险犯 、 行为犯的研究与争鸣近年来更是屡见于学刊与著述之中 。 但与此形成鲜明反差的是 , 这些 被广泛使用的概念 , 理论上对其内涵 、 功能 、 划分标准及其相互间的关系并未达成基本的共识 , 使得这些 概念难 以确立其在刑法理论体系中基本概念的地位 , 也因此造成 了诸 多认识上的混乱 。 学术问题上的 分歧与争鸣本属于 正常 , 但对于这些概念在理论上的分歧 , 总给人 以南辕北辙之感 。 不同的主张之间不 仅所取 的角度往往相去甚远 , 而且也缺乏共许的理论前提 , 使得不 同观点之间的交锋 , 往往是在各 自设 定的不同理论前提下 自说 自话 。 因此 , 有关这些概念的理论之争 , 很大程度上是学界对刑法理论 中某些 重大的基本问题和相关的基础性概念在认识上的分歧 的反映 , 而这种分歧又 在一定程度上 涉及 中外刑 法理论和刑法规定 的差异以及对待这些差异的态度 问题 。 这就需要运用 系统的观点 、 比较 的方法全面 审视这些概念得 以立足的理论背景 、 功利追求 、 划分依据等 , 才有可能把握其实质内涵以及相互 间的关 系 , 进而恰 当地赋予其在刑法理论体系中的地位与功能 。 显 然 , 这是一篇文章难 以胜任的重大课题 , 需 要学力深厚的学界诸君共 同努力 。 本文以辨析侵害犯与危险犯 、 结果犯与行为犯这两 组概念的相互关 系为基本 目标 , 对既有理论作初步反思 , 并对这些概念的划分根据与内涵作基本界定 , 以期抛砖引玉 , 求 教于学界同仁 。 一 、 我国刑法学上的既有理论反思 结果犯 、 行为犯 、 危险犯被作为基本概念纳人我国刑法学教材中 , 而侵害犯 (实害犯 )则只是被部分 学者在学术探讨中作为相关的概念予以讨论 。 对于这些概念的界定 以及它们的划分根据和相互关系 , 学界的认识可谓观点林立 。 但总体上看 , 对这些概念的界定大体上有三种基本立场 : 立足 于犯罪既遂类 型的界定 ;立足 于犯罪成立标准的界定 ;立足于犯罪既遂和犯罪成立双重标准的界定 。 本文在这 一部分 13 8

刑罚根据完整化上的犯罪分类的反思侧重于主流观点。对其他立场，将在后面的相关部分做简要述评。按照我国刑法学界的主流观点，结果犯、行为犯、危险犯概念是从属于犯罪既遂理论的，是对犯罪既遂的三种具体类型的理论概括。①所谓结果犯，是指“不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪”。②所谓行为犯，是指既遂的成立不以发生危害结果为条件，而是以犯罪实行行为的完成为标志的犯罪。③所谓危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。对犯罪从既遂意义上划分为结果犯、行为犯，危险犯，其理论根据是在我国刑法学界占主导地位的犯罪既遂理论一一构成要件齐备说。按照这种理论，犯罪既遂的标志是犯罪构成要件的全部齐备，而结果犯、行为犯、危险犯之间的差异就在于法定的犯罪构成要件的不同：结果犯以法定的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件；行为犯仅以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成的必要条件；危险犯以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成的必要条件。③这一理论主张确立结果犯、行为犯、危险犯概念，目的在于解决犯罪既遂的认定问题。其内在逻辑是，刑法分则对各种犯罪的构成要件的规定是以既遂罪为模式的，并且对结果犯、行为犯、危险犯的既遂罪设置了不同的构成要件，因此，只要齐备了某种犯罪的法定构成要件，即成立犯罪既遂。这一主张能否成立，不仅取决于其内在的逻辑是否合理，还有赖于以下大前提的真实可靠：立法上以既遂罪为模式明确了结果犯、行为犯、危险犯在构成要件上的差异。如果从事实出发，而不是从某种先验的命题出发，这是一个不难回答的问题。对于处罚未遂的故意犯罪来说，刑法分则的罪状规定并非以既遂为模式，也不存在结果犯与行为犯在犯罪构成要件设上的差异。“翻遍我国刑法分则351个条文，我们丝毫也看不到有哪一个条文中，已明文规定在怎样的条件下叫做既遂，在怎样的条件下叫做预备、未遂和中止。”③结果犯的既遂究竞要发生怎样的结果？行为犯的构成要件与结果犯究竟有什么差异？我们是无法从刑法分则规定的罪状中找到现成答案的。所谓结果犯以“法定的危害结果”作为犯罪构成客观方面的要件，只不过是理论上的虚构。至于危险犯既遂标准的法定性也是不真实的。虽然我国刑法分则对部分犯罪的罪状描述中确有“危险”之类的规定，但同其他犯罪一样，这种罪状也是着眼于犯罪成立的，其中的“危险”是作为犯罪成立要素的危险，而非犯罪既遂标准。对此，有必要区分两种情况予以说明。在法定罪状中设置了危险要求的犯罪有两类：类是以发生客观危险作为犯罪构成客观要素的犯罪，如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪、暴力危及飞行安全罪、生产、销售假药罪等。对于这类犯罪而言，如果不具备法定的客观危险，就不可能构成该种犯罪，因而并不存在危险意义上的犯罪既遂与犯罪未遂之分，也就不可能是这一理论所主张的既遂意义上的危险犯。臀如生产、销售假药罪，刑法以“足以严重危害人体健康”作为其犯罪构成的客观要素，如果生产、销售的假药并不具有足以严重危害人体健康的危险，就不构成该种犯罪，而只能构成生产、销售伪劣产品罪（需销售金额5万元以上）。由于“足以严重危害人体健康”这一危险要求是犯罪成立要素，而非犯罪既遂标准，故生产、销售假药罪①这种认识反映在多种刑法学教材与著述中，这里不一一列举。所不同的，只是有些教材在这三种类型之外，还增列了举动犯等类型。②高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第150页以下。③高铭随、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第265页。?鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第27页以下；赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》.高等敏育出版社1993年版，第189页；高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第168页。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第495页以下。③杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检寨出版社2004年版，第332页。①这种立论的真实性颇受质疑。对此的批评见于多种学术文献中，在此不作列举。③这是刑法第149条第1款所体现的基本精神。139?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net

刑罚根据完整化上的犯罪分类 的反思侧重于主流观点 。 对其他立场 , 将在后面的相关部分做简要述评 。 按照我国刑法学界的主流观点 , 结果犯 、行 为犯 、 危险犯概念是从属于犯罪既遂理论 的 , 是对犯罪既 遂的三种具体类型 的理论概括 。 ① 所谓结果犯 , 是指 “ 不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为 , 而且 必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪 , 即以法定的犯罪结果的发生与否作 为犯罪既遂与未遂 区 别标志的犯罪 ” 。 ② 所谓行为犯 , 是指既遂的成立不以 发生危害结果为条件 , 而是以犯罪 实行行 为的完 成为标志的犯罪 。 ③ 所谓危险犯 , 是指以行为人实施 的危害行为造成 法律规定的发生某 种危 害结果 的 危险状态作为既遂标志的犯罪 。 ④ 对犯罪从既遂意义上划分为结果犯 、 行为犯 、 危险犯 , 其理论根据是在我 国刑法学界 占主导地位 的 犯罪既遂理论— 构成要件齐备说 。 按照这种理论 ,犯罪 既遂的标志是犯罪构成要件的全部齐备 , 而结 果犯 、 行为犯 、 危险犯之间的差异就在于法定的犯罪构成要件的不同 : 结果犯 以法定 的危害结果作 为犯 罪构成客观方面的必要条件; 行为犯仅 以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成的必要条件 ;危险犯以危害 行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成 的必要条件 。 ⑤ 这一理论 主张确立结果犯 、 行为 犯 、 危险犯概念 , 目的在于解决犯罪既遂 的认定问题 。 其 内在逻辑是 , 刑法分则对各种犯罪的构成要件 的规定是以既遂罪为模式的 , 并且对结果犯 、 行为犯 、 危险犯 的既遂罪设置了不 同的构成要件 , 因此 , 只 要齐备了某种犯罪的法定构成要件 , 即成立犯罪既遂 。 这一主张能否成立 , 不仅取决于其内在的逻辑是 否合理 , 还有赖于以下大前提的真实可靠 : 立法上以既遂罪 为模式明确了结果犯 、 行为犯 、 危险犯在构成 要件上 的差异 。 如果从事实出发 , 而不是从某种先验的命题 出发 , 这是一个不难 回答 的问题 。 对于处罚未遂的故意 犯罪来说 , 刑法分则 的罪状规定并非以既遂为模式 ,也不存在结果犯与行为犯在犯罪构成要件设置上 的 差异 。 “ 翻遍我国刑法分则 351 个条文 , 我们丝毫也看不到有哪一个条文 中 , 已明文规定在怎样 的条件 下叫做既遂 , 在怎样的条件下叫做预备 、 未遂和中止 。 ” ⑥ 结果犯 的既遂究竟要发生怎样的结果? 行为 犯的构成要件与结果犯究竟有什么差异? 我们是无法从刑法分则规定的罪状 中找到现成答案的 。 所谓 结果犯 以 “ 法定的危害结果 ” 作 为犯罪构成客观方 面的要件 , 只不 过是理论上的虚构 。 ⑦ 至 于危险犯既 遂标准的法定性也是不 真实的 。 虽然我国刑法分则对部分犯罪的罪状描述 中确有 “ 危险 ” 之类的规定 , 但 同其他犯罪一样 , 这种罪状也是着眼于犯罪成立的 , 其 中的 “ 危险 ” 是作为犯罪成立要素的危险 , 而非 犯罪既遂标准 。 对此 , 有必要区分两种情况予以说明 。 在法定罪状 中设置了危险要求 的犯罪有两类 : 一类是 以发生客观危险作为犯罪构成客观要素的犯 罪 , 如妨害传染病 防治罪 、 妨害国境卫生检疫罪 、 暴力危及飞行安全罪 、 生产 、 销售假药罪等 。 对于这类 犯罪而言 , 如果不具备法定的客观危险 , 就不 可能构成该种犯罪 , 因而并不 存在危险意义上的犯罪既 遂 与犯罪未遂之分 , 也就不可能是这一理论所主张的既遂意义上的危 险犯 。 譬如生产 、 销售假药罪 , 刑法 以 “ 足以严重危害人体健康 ” 作为其犯罪构成的客观要素 , 如果生产 、销售的假药并不具有足以严重危害 人体健康的危险 , 就不构成该种犯罪 , 而只能构成生产 、 销 售伪 劣产 品罪 (需销售金额 5 万元 以上 ) 。 ⑧ 由于 “ 足以严重危害人体健康 ” 这一危险要求是犯罪成立要素 , 而非犯罪既遂标准 , 故生产 、 销售假药罪 这种认识反映在 多种刑法学教材与著述中 , 这里不一一列举 。 所不同的 , 只是有些教材在这三种类型之外 , 还增列了举动犯等类型 。 高铭暄 、 马克昌主编 : 《刑法学》 , 北京大学出版社 、 高等教育出版社 2仪旧 年版 , 第 1父 页 以下 。 高铭暄 、 马克 昌主编 : 《刑法学 )( 上编) , 中国法制出版社 11理〕年版 , 第 肠5 页 。 鲜铁可 : 《新刑法 中的危险犯》 , 中国检察出版社 1卯8 年版 , 第 27 页 以下 ;赵 秉志 、 吴振兴 主编 : 《刑法 学通论》 , 高等教 育出版社 l卯3 年版 ,第 189 页 ; 高铭暄主编 : 《中国刑法学》 , 中国人民大学 出版社 19 即 年版 , 第 168 页 。 马克昌主编 : 《犯 罪通论》 , 武汉大学 出版社 1望珍 年版 , 第妇 5 页以下 。 杨兴培 : 《犯罪构成原论》 , 中国检察出版社 2以只 年版 , 第 3 32 页 。 这种立论的真实性颇受质疑 。 对此的批评见于多种学 术文献 中 , 在此不作列举 。 这是刑法第 149 条第 1款所体现 的基本精神 。 13 9 ②③①④ ⑦⑤⑥⑧

中国法学2005年第5期也就不可能是既遂意义上的危险犯。刑法之所以将某种客观危险设置为这类犯罪的成立要素，是由这类犯罪的主观特征所决定的，即主观上对造成法益实害（如生产、销售假药造成产重危害人体健康的结果）只限于过失和间接故意，而不包含侵害法益的直接故意。这类似于以实害结果作为过失犯罪、间接故意犯罪客观要素的立法。另一类是要求行为具有特定危险性质的犯罪，如放火罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等。刑法对这类犯罪在罪状上的危险性要求，如“危害公共安全”、“足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险”等，实际上是对罪质的说明，即对行为基本性质的要求。其意义在于从实质上明确这类犯罪与非罪、他罪的界限，而不是确定犯罪既遂标。原因在于，从主观上看，这类犯罪是包含了侵害法益的直接故意的故意犯罪。对基于侵害法益的直接故意犯罪来说，如果将某种客观危险状态设置为犯罪成立要素，就会将尚未造成这种客观危险的预备行为及部分实行行为排除在犯罪之外。另一方面，如果刑法对这类犯罪只从行为的表现形式上做客观描述，而不说明其危害公共安全的实质，就不可能把这类犯罪同非罪、同他罪区别开来。例如放火罪，如果法条只做“放火”的罪状描述，就意味看不危害公共安全的放火也构成放火罪。又如破坏交通工具罪，如果只做“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器”的罪状描述，就不可能把并不危害交通安全的破坏行为（如拆除汽车发动机的点火装置、毁坏火车座椅等）以及虽然危害交通但尚不足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的违反治安管理处罚法的破坏行为同本罪区别开来。所以，这类犯罪的罪状中所描述的危险是对行为危险性质及其严重程度的要求，而非作为犯罪构成客观要件或者作为犯罪既遂标准的客观危险状态。其实，通过在罪状中描述行为的性质对犯罪作立法界定的并不限于危害公共安全的犯罪。《刑法》第252条对侵犯公民通信自由罪的规定除了描述“隐、毁弃、非法开拆他人信件”这一行为表现形式外，还要求行为“侵犯公民通信自由”。如此规定，是因为隐匿、毁弃、非法开拆他人信件并不当然地具有侵犯公民通信自由的性质（如毁弃他人已经开拆并知悉内容的信件），如果罪状只是描述行为的表现形式是不够的。放火罪等犯罪中的危险规定在道理上与此是相同的。既遂意义上的危险犯理论通常是以后一类犯罪中的危险规定作为立论的法律根据的，其症结正在于把法律关于行为性质的危险要求理解为作为既遂标准的客观危险。这样理解的结果，就使得这类犯罪同非罪、同他罪之间的实质界限将不复存在。例如放火罪，如果按照这种观点，能得出的逻辑结论就是，放火行为危害公共安全的是犯罪既遂；未危害公共安全的是犯罪未遂。又如破坏交通工具罪，其逻辑结论是，破坏交通工具，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的是犯罪既遂，不足以使交通工具倾覆、毁坏的是犯罪未遂。如此，则拆除汽车发动机的点火装置、毁坏火车座椅等行为就都构成破坏交通工具罪（未遂）。这显然违背立法精神。上述表明，既遂意义上的结果犯、行为犯、危险犯的既遂标准并不具有法定性。刑法对其罪状的规定也并非以既遂为模式。所谓犯罪构成以既遂罪为模式只是理论上的一种预设。对此，持构成要件齐备说的部分学者在一定程度上是承认的。不过，他们对此有两种相反的解释。一种解释是，受立法技术所限，罪状不可能描述所有的犯罪构成要件。①另一种解释是，这是因为对周知的事实没有必要做繁琐的规定。前一种解释显然不能说明诸如故意杀人罪对既遂要件不难做规定的犯罪，也无法说明为什么以危害结果作为犯罪成立要件的犯罪能够在立法上对全部要件做明文规定，唯独对存在犯罪既、未遂之分的犯罪的既遂要素无法规定。合理的解释只能是，非不能也，实不为也。而后一种解释用来说明故意杀人罪或许没有问题，但却不能说明为数众多的在既遂标准上存在争议的犯罪（如强迫卖淫罪、拐卖妇女、儿童罪）为什么没有把既遂要件规定为犯罪构成要件。合理的解释只能是，并非是因为众所周知而没有必要规定，而是因为在现有的立法模式下不应该规定。因为一旦把犯罪既遂要素规定为犯罪构①金泽刚：《犯罪既邀的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第71页。②李洁：《行为犯与危险犯之界限探析》，载《阴山学刊》2004年第6期。文章认为，行为犯之名，是因为法律只规定行为而得。但在一些以物质性结果作为犯罪结果的犯罪规定中，也并不规定结果，如杀人罪，但这是因为对于周知的事实无必要作繁琐的规定。140?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net

5 中国法 学 么瓦巧 年第 期 也就不可能是既遂意义上的危险犯 。 刑法之所以将某种客观危险设置 为这类犯罪的成立要素 , 是 由这 类犯罪的主观特征所决定的 , 即主观上对造成法益实害 (如生产 、 销售假药造成严重危害人体健康的结 果 )只限于过失和 间接故意 , 而不包含侵害法益的直接故意 。 这类似于 以实害结果作为过失犯罪 、 间接 故意犯罪客观要素的立法 。 另一类是要求行为具有特定危险性质的犯罪 , 如放火罪 、 破坏交通工具罪 、 破坏交通设施罪等 。 刑 法对这类犯罪在罪状上的危险性要求 , 如 “ 危害公共安全 ” 、 “ 足以使交通工具发生倾覆 、 毁坏危险 ” 等 , 实 际上是对罪质的说明 , 即对行为基本性质的要求 。 其意义在于从实质上明确这类犯罪与非罪 、他罪的界 限 , 而不是确定犯罪既遂标准 。 原因在于 , 从主观上看 , 这类犯罪是包含了侵害法益的直接故意的故意 犯罪 。 对基于侵害法益的直接故意犯罪来说 , 如果将某种客观危险状态设置 为犯罪成立要素 , 就会将尚 未造成这种客观危险的预备行为及部分实行行为排除在犯罪之外 。 另一方面 , 如果刑法对这类犯罪只 从行为的表现形式上做客观描述 , 而不说明其危害公共安全的实质 , 就不可 能把这类犯罪同非罪 、 同他 罪区别开来 。 例如放火罪 , 如果法条只做 “ 放火 ” 的罪状描述 , 就意味着不危害公共安全的放火也构成放 火罪 。 又 如破坏交通工具罪 , 如果只做 “ 破坏火车 、 汽车 、 电车 、 船只 、 航空器 ” 的罪状描述 , 就不可能把并 不危害交通安全的破坏行为 (如拆除汽车发动机的点火装置 、 毁坏火车座椅等 )以及 虽 然危害交通但 尚 不足以使交通工具发生倾覆 、 毁坏危险的违反治安管理处罚法的破坏行为同本罪区别开来 。 所以 , 这类 犯罪的罪状 中所描述的危险是对行为危险性质及其严重程度 的要求 , 而非作为犯罪构成客观要件或者 作为犯罪既遂标准的客观危险状态 。 其实 ,通过在罪状 中描述行为的性质对犯罪作立 法界定的并不限 于危害公共安全的犯罪 。 《刑法》第 25 2 条对侵犯公民通信 自由罪的规定除了描述 “ 隐匿 、 毁弃 、 非法开 拆他人信件 ” 这一行为表现形式外 , 还要求行为 “ 侵犯公民通信自由 ” 。 如此规定 , 是 因为隐匿 、 毁弃 、 非 法开拆他人信件并不当然地具有侵犯公民通信 自由的性质 (如毁弃他人 已经开 拆并知悉内容的信件 ) , 如果罪状只是描述行为的表现形式是不够的 。 放火罪等犯罪中的危险规定在道理上与此是相同的 。 既遂意义上的危险犯理论通常是以后一类犯罪 中的危险规定作为立论的法律根据 的 , 其症结正 在 于把法律关 于行为性质的危险要求理解为作为既遂标准 的客观危险 。 这样理解 的结果 , 就使得这类犯 罪同非罪 、 同他罪之间的实质界限将不复存在 。 例如放火罪 , 如果按照这种观点 , 能得出的逻辑结论就 是 , 放火行为危害公共安全的是犯罪既遂 ; 未危害公共安全的是犯罪未遂 。 又 如破坏交通工具罪 , 其逻 辑结论是 , 破坏交通工具 , 足以使交通工具发生倾覆 、 毁坏危险的是犯罪既遂 , 不足以使交通工具倾搜 、 毁坏的是犯罪未遂 。 如此 , 则拆除汽车发动机的点火装置 、 毁坏火车座椅等行为就都构成破坏交通工 具 罪 (未遂 ) 。 这显然违背立法精神 。 上述表明 , 既遂意义上 的结果犯 、 行为犯 、 危险犯的既遂标准并不具有法定性 。 刑法对其罪状 的规 定也并非以 既遂为模式 。 所谓犯罪构成以既遂罪为模式只 是理论上 的一种 预设 。 对此 , 持构成要件齐 备说 的部分学者在一定程度上是承认的 。 不过 , 他们对此有两种相反的解释 。 一种解释是 , 受立法技术 所限 , 罪状不可能描述所有的犯罪构成要件 。 ① 另一种解释是 , 这是因为对周知的事实没有必要做繁琐 的规定 。 ② 前一种解释显然不能说明诸如故意杀人罪对既遂要件不难做规定的犯罪 , 也无法说明为什 么 以危害结果作为犯罪成立要件的犯罪能够在立法上对全部要件做明文规定 , 唯独对存在犯罪既 、 未遂 之分的犯罪的既遂要素无法规定 。 合理的解释只能是 , 非不能也 , 实不为也 。 而后一种解释用来说明故 意杀人罪或许没有间题 , 但却不能说 明为数众多的在既遂标准上存在争议的犯罪 (如强迫卖淫罪 、 拐卖 妇女 、 儿童罪 )为什么没有把既遂要件规定为犯罪构成要件 。 合理的解释只能是 , 并非是因为众所周知 而没有必要规定 , 而是因为在现有的立 法模式下不应该规定 。 因为一旦把犯罪既遂要素规定为犯罪构 ① 金泽刚 : 《犯 罪既遂 的理论与实践》 , 人民法院出版杜 2 X() 1年版 , 第 71 页 。 ② 李洁 : 《行为犯 与危险犯之界限探析》 , 载《阴山学刊》2以又 年第 6 期 。 文章认为 , 行 为犯之名 , 是因为法律 只规定行 为而得 。 但在一些 以 物质性结果作为犯罪结果的犯罪规定 中 , 也并不规定结果 , 如杀人罪 , 但这是因为对 于周知的事实无必要作繁琐 的规定 。 14 0

刑罚根据完整化上的犯罪分类成要件，那么，那些处罚未完成罪的犯罪，与那些以法定的实害结果或者危险状态作为犯罪成立要件的犯罪（如破坏计算机信息系统罪、生产、销售假药罪）之间，在构成要件上的差异就不复存在了，人们也就无法判断哪种犯罪是以法定结果作为犯罪成立要素，哪种犯罪以法定结果作为犯罪既遂要素。问题的关键还不在于对这种理论预设的解释是否合理，而在于这种与立法实际不符的预设意味着作为整个理论基石的逻辑前提的失真，而致整个理论难以立足，奠基于此的结果犯、行为犯、危险犯定义也就不真实。正因此，那些持构成要件齐备说的学者往往一面坚持结果犯、行为犯、危险犯之间在构成要件区别上的法定性，一面却对哪些犯罪是结果犯、行为犯或者危险犯以及它们的既遂标准是什么争论不休。这完全正常，因为建立在一个不真实的逻辑前提下的理论，自然是没有说服力的，也是不可能实现其理论自的的。值得探究的是，这种前提失真、难以圆说的犯罪既遂理论何以能成为我国刑法学的主流认识，并仍然被为数不少的学者所坚持。在笔者看来，真正为这些学者提供理论和心理支撑的是大陆法系刑法理论中的相关认识。因此，剖析大陆法系刑法学上的相关理论就显得尤为必要。按照大陆法系刑法理论的通说，“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是预想着既遂犯而制作的”。因此，“只要满足所有构成要件要素即构成既遂”；②而未遂罪则是“尚未完全实现构成要件的内容”。③这样的认识，是建立在三个相互关联的理论前提之上的。第一个前提是多元化的罪名确定方式。与我国对一种性质的犯罪仅根据罪质确定一个罪名不同，德、日刑法学对一种性质的犯罪，根据法定量刑情节等因素的不同，而区分为多个罪名。对于处罚未遂、预备的犯罪，其中的未遂罪、预备罪在罪名上也是独立于既遂罪的。如在我国刑法上作为一个统一罪名的抢劫罪，在日本被区分为强盗罪、事后强盗罪、昏醉强盗罪、强盗致死罪、强盗未遂罪、强盗预备罪等。④在这样的罪名体系中，由于强盗罪、强盗未遂罪、强盗预备罪是三个不同的罪名，故其中的强盗罪在观念上就是单指普通强盗罪的既遂罪。这种情况下，说强盗罪是以既遂为模式，或者说强盗未遂罪未充足强盗罪的全部构成要件，是一种当然的结论。第二个前提是理论上对“不成文之构成要件要素”的预设。同我国刑法在罪状中未规定犯罪的既遂要素一样，德、日刑法分则对既遂罪的既遂要素也没有作明文规定。但另一方面，我国刑法在法定刑的设置上又是以既遂罪为标准的，对未遂罪犯、预备犯未规定独立的法定刑，而是在总则中规定比照既遂罪从宽处罚。理论上所谓刑法分则的规定以既遂罪为模式，正是在这种意义上而言的，而不是说分则条文描述的罪状就是既遂罪的罪状。但是，这种立法上的二元处理导致了罪状与法定刑之间的矛盾。为了解决这一矛盾，刑法理论便根据立法意旨推断出犯罪的既遂要素，将其作为既遂罪的构成要件要素。这样，在立法上未作描述，而是由刑法理论推断出来的犯罪既遂要素便被纳人到“构成要件”之中。这种隐含在罪状中而未明文规定的既遂要件，在理论上被称为“不成文之构成要件要素”，或称“不加规定之构成要件要素”。如此一来，通过法定刑以既遂罪为模式的立法，理论上就逻辑地推论出刑法分则规定以既遂罪为模式的一般结论。不过，这一结论是以承认既遂要素具有不成文性为前提的。因此，作为既遂罪构成要素的既遂标准的确定，仍然是刑法理论的任务。第三个前提是以既遂罪为模式的犯罪论体系。在这一体系中，“犯罪被定义为符合犯罪构成要件的、违法的和有责的行为”。构成要件符合性、违法性和有责性乃是行为可罚性的一般之法律要件。①【日】大壕仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第213页。②【德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第618页。②【日]野村秘：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第355页。①同①，第211页。③参见林山田：《刑法特论》（上)，台湾三民书局股份有限公司1978年版，第20页。这一点与国内某些学者把法定罪状的描述理解为以既遂为模式（如所谓危险犯的罪状)是不同的。①【德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第241页以下。141ademicJournal ElectroniePublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net

刑罚根据完整化上 的犯罪分类 成要件 , 那么 , 那些处罚未完成罪的犯罪 , 与那些 以法定 的实害结果或者危险状态作为犯罪成立 要件的 犯罪 (如破坏计算机信息系统罪 、 生产 、 销售假药罪 )之间 , 在构成要件上的差异就不复存在了 , 人们也就 无法判断哪种犯罪是以法定结果作为犯罪成立要素 , 哪种犯罪以法定结果作为犯罪既遂要素 。 问题的 关键还不在于对这种理论预设的解释是否合理 , 而在于这种与立够 际不符的预设意味着作 为整个理 论基石的逻辑前提的失真 , 而致整个理论难 以立足 , 奠基于此 的结果犯 、 行为犯 、 危险犯定义也就不真 实 。 正 因此 ,那些持构成要件齐备说的学者往往一面坚持结果犯 、 行为犯 、 危险犯之 间在构成要件 区别 上的法定性 , 一面却对哪些犯罪是结果犯 、 行为犯或者危险犯 以及它们的既遂标准是什么争论不休 。 这 完全正常 , 因为建立在一个不真实的逻辑前提下的理论 , 自然是没有说服力 的 , 也是不可 能实现其理论 目的的 。 值得探究的是 , 这种前提失真 、 难以圆说的犯罪既遂理论何 以能成为我国刑法学 的主流认识 , 并仍 然被为数不少的学者所坚持 。 在笔者看来 , 真正为这些学者提供理论 和心理支撑 的是大陆法系刑法理 论中的相关认识 。 因此 , 剖析大陆法系刑法学上的相关理论就显得尤为必要 。 按照 大陆法系刑法理论 的通说 , “ 刑罚法规所表示的基本构成要件 , 本来是预想着既遂犯而制作的 ” 。 ① 因此 , “ 只要满足所有构 成要件要素即构成既遂 ” ; ② 而未遂罪则是 “ 尚未完全实现构成要件的内容 ” 。 ③ 这样的认识 , 是建立 在 三个相互关联的理论前提之上的 。 第一个前提是多元化的罪名确定方式 。 与我国对一种性质的犯罪仅根据罪质确定一个罪名不同 , 德 、 日刑法学对一种性质的犯罪 , 根据法定量刑情节等因素的不同 , 而区分为多个罪名 。 对于处罚未遂 、 预备 的犯罪 , 其中的未遂罪 、 预备罪 在罪名上也是独立于既遂罪的 。 如在我 国刑法上作为一个统一罪名 的抢劫罪 , 在 日本被区分 为强 盗罪 、 事后 强 盗罪 、 昏醉强 盗罪 、 强盗致 死罪 、 强盗未遂罪 、 强盗预 备罪 等 。 ④ 在这样的罪名体系中 , 由于 强盗罪 、 强盗未遂罪 、 强盗预备罪是三个不同的罪名 , 故其 中的强盗罪 在观念上就是单指普通强盗罪的既遂罪 。 这种情况下 , 说强盗罪是以既遂为模式 , 或者说强盗未遂罪未 充足强盗罪的全部构成要件 , 是一种当然的结论 。 第二个前提是理论上对 “ 不成文之构成要件要素 ” 的预设 。 同我国刑法在罪状中未规定犯罪的既遂 要素一样 , 德 、 日刑法分则对既遂罪的既遂要素也没有作明文规定 。 但另一方面 , 我 国刑法在法定刑的 设置上又是 以既遂罪为标准的 , 对未遂罪犯 、 预备犯未规定独立 的法定刑 , 而是在总则 中规定 比照 既 遂 罪从宽处罚 。 理论上所谓刑法分则的规定 以既遂罪为模式 , 正是在这种意义上而言的 , 而不是说分则条 文描述 的罪状就是既遂罪的罪状 。 但是 , 这种立法上的二元处理导致 了罪状与法定刑之间的矛盾 。 为 了解决这一矛盾 , 刑法理论便根据立法意 旨推断出犯罪 的既遂要素 , 将其作为既 遂罪 的构成要件要素 。 这样 , 在立法上未作描述 , 而是由刑法理论推断出来的犯罪既遂要素便被纳人到 “ 构成要件 ” 之 中 。 这种 隐含在罪状 中而未明文规定的既遂要件 , 在理论上被称为 “ 不成文之构成要件要 素 ” , 或称 “ 不加规定之 构成要件要素 ” 。 ⑤ 如此一来 , 通过法定刑以 既遂罪为模式 的立法 , 理论上就逻辑地推论出刑法分 则规 定以既遂罪为模式的一般结论 。 不过 , 这一结论是 以承认既遂要素具有不成文性为前提 的 。 ⑥ 因此 , 作 为既遂罪构成要素的既遂标准的确定 , 仍然是刑法理论 的任务 。 第三个前提是以既遂罪为模 式的犯罪论体系 。 在这一体系中 , “ 犯罪被定义为符合犯罪构成 要 件 的 、 违法的和有责 的行为 ” 。 ⑦ 构成要件符合性 、 违法性和 有责性乃 是行 为可 罚性的一般之法律要 件 。 【日〕大探仁 : 《刑法概说》(总论 ) , 冯军译 , 中国人民大学出版社 双刃3 年版 , 第 2 13 页 。 〔德 〕汉斯 · 海因里希 · 耶赛克 、 托马斯 · 魏根特 : 《德国刑法教科书》 , 徐久 生译 , 中国法制出版社 ZIX)l 〔日 〕野村捻 : 《刑法总论》 , 全理其 、 何力译 , 法律出版社 2X() 1 年版 , 第 3 5 页 。 同① , 第 21 1 页 。 参见林山 田 : 《刑法特论》(上 ) , 台湾三民 书局股份有 限公司 197 8 年版 , 第 20 页 。 这一点与国内某些学者把法定罪状的描述理解为以 既遂 为模式(如所谓危险犯 的罪状 )是不同的 。 〔德 〕汉斯 · 海因里希 · 耶赛克 、 托马斯 · 魏根特 : 《德国刑法教科书》 , 徐久生译 , 中国法制出版社 2以】1 年版 , 第 61 8 页 。 年版 , 第 解 1 页 以下 。 ②③④⑤⑥⑦① . . 目` 舀 - - 一- - - 二

中国法学2005年第5期而所谓构成要件，在理论上就是预设为以既遂罪为模式的，亦即整个犯罪论体系是以既遂行为及其构成要件作为逻辑起点的。对于未完成罪，传统上是被作为刑事处罚的一种例外看待的。明确了上述前提，也就不难理解大陆法系刑法理论中所谓“构成要件以既遂罪为模式”这一命题的内在逻辑。同时，也就不难理解我国刑法理论在缺乏理论前提的情况下，将这一命题直接移植过来，并据此将分则条文的罪状规定理解为以既遂为模式何以不能自圆其说。二、大陆法系刑法理论上的侵害犯与危险犯、结果犯与行为犯在大陆法系刑法理论中，危险犯是与侵害犯相对应、结果犯是与行为犯相对应的两组概念。但对于这两组概念的划分根据，理论上的认识并不完全一致。（一)大陆法系刑法理论上的侵害犯与危险犯在大陆法系刑法理论中，划分侵害犯与危险犯是以法益理论为基础的。在法益理论看来，法益是刑法的保护客体，犯罪可罚的实质根据在于其对法益的侵害或者危险。对犯罪做侵害犯与危险犯的划分，正是着眼于犯罪与法益的关系，即是以侵害法益还是仅对法益构成危险为根据的。但在具体表述上又不尽一致。第一种是可罚根据上的表述，即根据犯罪的可罚根据是法益侵害还是危险，以使保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯；把只是发生侵害法益的危险作为处罚根据的犯罪叫做危险犯。②这种可罚根据上的分类，也可以表述为危害形式的分类：犯罪的危害表现为对保护法益的实际损害的是侵害犯；危害只是表现为造成实际损害的可能性的犯罪是危险犯。②第二种是构成要件内容上的表述。从构成要件的内容上看，如果构成要件需要现实地侵害法益的，称为侵害犯；构成要件以仅仅存在侵害危险为已足的称为危险犯。④或者说，侵害犯是以对法益的实际损害为内容的犯罪；危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪。实际上，上述两种表述的基本精神具有很大程度的一致性。因为构成要件与犯罪的可罚根据是互为表里的。可罚根据作为立法理由，为构成要件的设置提供指导；构成要件作为对某种不法类型典型特征的描述，是可罚根据在法律上的类型化。因此，某种犯罪作为可罚根据的侵害或者危险，也就是作为其构成要件实质内容的侵害或者危险，或者说，构成要件在内容上是侵害法益还是危殆法益，正是犯罪的可罚根据之所在。但是，两者之间的一致性程度，还取决于对所谓构成要件内容的具体解读。如果是从构成要件内容的性质而言，即从构成要件的内容是具有侵害法益的性质还是只具有危法益的性质而言，两种表述具有完全的一致性。但如果是从构成要件内容的要素上，即是以对法益的侵害还是危险作为具体的构成要件要素而言，则两种表述不完全一致。因为，以对法益的危险或者侵害作为立法理由，同以对法益的危险或者实害作为构成要件要素并非完全一致。例如，非法制造枪支罪的可罚根据是公共危险，但立法上并不将这种危险设置为该罪的构成要件要素。这里涉及到危险犯的分类。将危险犯划分为具体危险犯与抽象危险犯，是大陆法系刑法理论的通说。具体危险犯以发生法益侵害的具体危险为要件，这种危险需要就具体案情在司法中予以证明，否则犯罪不能成立。抽象危险犯，仅以行为具有一般的侵害法益的抽象危险为已足，这种危险是立法者对于某些行为或状态具有危险性的预先假定，在规范上并不要求具体地达到现实化的程度，因而是无需在司①这并不是说这种理论是无可质疑的。事实上，以构成要件的充足来界定犯罪既遂，不过是一种形式层面的说法，面没有揭示犯罪既邀的实质标准。对这一理论的批判性分析，参见拙著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第33页以下。日本学者山口厚即持这种观点。参见王志祥：《危险犯研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。另见李海东：《社会危2害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较以法益实害未发生时的可罚根据为切人点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第13页；张明楷：《危险犯初探)，载《清华法律评论》1998年第1辑。③【意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第135页。②【日】大嫁仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第120页。【日]野村秘：《刑法中的危险概念》，载【日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1997年版，第284页。142?1994-2015China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

5 中国法学 么洲万 年第 期 而所谓构成要件 , 在理论上就是预设为以既遂罪为模式的 , 亦即整个犯罪论体系是以既遂行为及其构成 要件作为逻辑起点的 。 对于未完成罪 , 传统上是被作为刑事处罚的一种例外看待的 。 明确 了上述前提 , 也就不难理解大陆法系刑法理论中所谓 “ 构成要件 以既遂罪为模式 ” 这一命题的 内在逻辑 。 ① 同时 , 也就不难理解我国刑法理论在缺乏理论前提 的情况下 , 将这一命题直接 移植过来 , 并据此将分则条文的罪状规定理解为以既遂为模式何以不能 自圆其说 。 二 、 大陆法 系刑法理论上的侵容犯与危险犯 、 结果犯 与行为犯 在大陆法系刑法理论 中 , 危险犯是与侵害犯相对应 、 结果犯是与行为犯相对应的两组概念 。 但对于 这两组概念的划分根据 , 理论上的认识并不完全一致 。 (一 )大陆法系刑法理论上的慢害犯与危险犯 在大陆法系刑法理论 中 , 划分侵害犯与危险犯是 以法益理论为基础的 。 在法益理论看来 , 法益是刑 法的保护客体 , 犯罪可罚的实质根据在于 其对法益的侵害或者危险 。 对犯罪做侵害犯与危险犯的划分 , 正是着眼于犯罪与法益的关系 , 即是以侵害法益还是仅对法益构成危险为根据 的 。 但在具体表述上又 不尽一致 。 第一种是可罚根据上 的表述 , 即根据犯罪的可罚根据是法益侵害还是危险 , 以使保护的法益 受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯 ;把只是发生 侵害法益 的危险作为处罚根据的犯罪叫做危险 犯 。 ② 这种可罚根据上的分类 , 也可 以表述为危害形式的分类 : 犯罪的危害表现为对保护法益 的实际损 害的是侵害犯 ; 危害只是表现为造成实际损害的可 能性 的犯罪是危险犯 。 ③ 第二种是构成要件 内容上 的表述 。 从构成要件的内容上看 , 如果构成要件需要现实地侵害法益的 , 称为侵 害犯 ; 构成要件以仅仅 存在侵害危险为已足的称为危险犯 。 ④ 或者说 , 侵害犯是以对法益的实际损害为内容的犯罪 ; 危险犯是 以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪 。 ⑤ 实际上 , 上述两种表述的基本精神具有很大程度的一致性 。 因为构成要件与犯罪 的可罚根据是互 为表里的 。 可罚根据作为立法理由 , 为构成要件的设置提供指导 ;构成要件作为对某种不法类型典型特 征的描述 , 是可罚根据在法律上的类型化 。 因此 , 某种犯罪作为可罚根据 的侵害或者危险 , 也就是作为 其构成要件实质 内容的侵害或者危险 , 或者说 , 构成要件在内容上是侵害法益还是危殆法益 , 正是犯罪 的可罚根据之所在 。 但是 , 两者之间的一致性程度 , 还取决于对所谓构成要件内容的具体解读 。 如果是 从构成要件内容的性质而言 , 即从构成要件的内容是具有侵害法益的性质还是只具有危殆法益的性质 而言 , 两种表述具有完全的一致性 。 但如果是从构成要件 内容的要素上 , 即是以对法益的侵害还是危险 作为具体的构成要件要素而言 , 则两种表述不完全一致 。 因 为 , 以对法益 的危险或者侵害作为立法理 由 , 同以对法益的危险或者实害作为构成要件要素并非完全一致 。 例如 , 非法制造枪支罪的可 罚根据是 公共危险 , 但立法上并不将这种危险设置为该罪的构成要件要素 。 这里涉及到危险犯的分类 。 将危险犯划分为具体危险犯与抽象危险犯 , 是大陆法系刑法理论的通 说 。 具体危险犯以发生法益侵害的具体危险为要件 , 这种危险需要就具体案情在司法 中予以证明 , 否则 犯罪不能成立 。 抽象危险犯 , 仅以行为具有一般的侵害法益的抽象危险为已足 , 这种危险是立法者对于 某些行为或状态具有危险性 的预先假定 , 在规范上并不要求具体地达到现实化的程度 , 因而是无需在司 ① 这并不是说这种理论是无可质疑的 。 事实上 , 以构成要件的充足来界定犯罪既遂 , 不过是 一种形式层面的说法 , 而没有揭示 犯罪既 遂的实质标准 。 对这一理论的批判性分析 ,参见拙著 : 《犯罪既遂论》 , 中国人 民公安大学出版社 么刀3 年版 , 第 3 页以 下 。 ② 日本学者山口 厚即持这种观点 。 参见王志祥 : 《危险犯研究》 , 中国人民公安 大学 出版社 么况峙 年版 , 第 12 页 。 另见李海东 : 《社 会危 害性与危险性 : 中 、 德旧 刑法学 的一 个 比较— 以法 益实 害未发生 时的可罚 根据为切 人点》 , 载陈兴 良主编 : 《刑事法评论 )( 第 4 卷 ) , 中国政法大学出版社 1望为 年版 , 第 13 页 ; 张明楷 : 《危险犯初探》 , 载《清华法律评论》1卯8 年第 1辑 。 ③ 【惫」杜里奥 · 帕多瓦尼 : 《意大利刑法学原理》 , 陈忠林译 , 法律出版社 1朔 年版 , 第 135 页 。 ④ 〔日〕大探仁 : 《刑法概说)( 总论) , 冯军译 , 中国人 民大学出版社 么刃3 年版 , 第 1加 页 。 ⑤ 〔日〕野村稳 : 《刑法 中的危险概念》 , 载【日〕西原春夫主编 : 《日本刑事法的形成与特色》 , 法律出版社 1男7年版 , 第 284 页 。 14 2