《刑法学》课程教学资源（文献资料）第四章 犯罪概念与犯罪构成_我国犯罪构成体系不必重构_黎宏

我国犯罪构成体系不必重构黎宏“内容提要：引进德日犯罪构成理论，对我国犯罪构成体系进行重构已经成为一种倾向。但是，我国犯罪构成体系并非被杆击的那样一无是处，而为重构论者所推崇的德日犯罪判断体系同样存在着前后冲突、现状和初衷背离、唯体系论等弊端。我国犯罪构成体系所存在的犯罪构成要件之间的关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题，可以通过贡彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念的方法加以解决。因此，我国犯罪构成体系没有必要重构。关键词：犯罪构成犯罪判断体系重构改良一序言如何评价和完善我国以“四要件”为内容的犯罪构成体系，一直是我国刑法学研究中的一个热点问题。过去，人们对其探讨主要集中在对犯罪构成要件具体内容以及要件多寡的“改造”上，学界曾经出现的“二要件说”、“三要件说”以及“五要件说”就是其体现。【1】但是，现在则出现了“重构"犯罪构成体系的呼声。这种观点以现有的犯罪构成体系“缺乏层次性，违反法律推理的一般原则”、“价值判断过于前置，不利于保障人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功能，在实践中使刑法功能的发挥受到影响”等为由，主张“对大陆法系的犯罪构成理论，大可不必讳言拿来”，径行引进一套成熟的理论”。（2】而且，有学者已经开始在刑法学教科书中，尝试按照德日刑法学中的犯罪判断三阶段论的分析方法，，清华大学法学院教授。【1】“二要件说"认为犯罪构成的共同要件是犯罪客观要件与主观要件；三要件说”认为是犯罪客观要件、主体要件与主观要件，或者认为是主体、危害行为与客体；五要件说"认为共同要件是：危害社会的行为、危害行为的客体、危害社会的结果及其与危害行为之间的因果关系、危害行为的主体要件、行为人的主观罪过。以上内容，参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949-1985）》，河南人民出版社1986年版，第116页以下。【2】参见宗建文：《论犯罪构成的结构与功能》，周光权：《犯罪构成理论与价值评判的关系》，以上论文均刊载于《环球法律评论》2003年秋季号：梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其教济一一以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载于陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第56页以下。另外，李立众博士和阮其林教授也分别在其博士学位论文中，主张引进德日的犯罪判断体系对我国现行的犯罪构成体系进行重构。参见李立众：《犯罪成立理论研究》（博士学位论文），清华大学2004年4月印，第2页；阮其林：《犯罪构成比较研究——兼论建构"合一"的犯罪论体系》（博士学位论文），北京大学2003年4月印，第10页以下。·32.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

我 国 犯罪 构 成体系 不必重构 黎 宏 ` 内容提 要 : 引进德 日犯 罪 构 成 理论 , 对 我 国 犯 罪 构 成 体 系进 行重 构 已经 成 为一 种 倾 向 。 但 是 , 我 国 犯 罪构 成体 系并非被扦 击 的 那样 一 无是 处 , 而 为 重 构 论者 所推 崇的 德 日犯 罪判 断体 系同样存 在着前后 冲 突 、 现状和初衷 背 离 、 唯 体 系论 等弊端 。 我 国犯 罪构成体 系所存在 的犯 罪构 成要 件之 间 的 关 系不 明 、 根据 犯 罪构成 所得 出的 犯 罪概 念单一 等 问题 , 可 以 通过贯彻 客 观优先 的 阶层递进 观念 以 及树 立 不 同意 义 的 犯 罪概 念 的 方 法 加 以 解 决 。 因 此 , 我 国犯 罪构 成体 系没有必 要 重构 。 关健词 : 犯 罪构成 犯 罪判断体 系 重构 改 良 一 、 序 一 J . . . 叫. 丫 , 如何评价 和完善我 国 以 “ 四 要件 ” 为 内容的犯 罪构 成体 系 , 一 直是 我 国刑法 学研 究 中的一个 热 点 问题 。 过去 , 人们对其探讨主要集 中在对犯 罪构 成要件具体 内容 以及 要件多寡 的 “ 改造 ” 上 , 学界 曾经 出现 的 “ 二要件说 ” 、 “ 三要件 说 ” 以 及 “ 五要 件说 ” 就 是其体 现 。 〔 1 〕 但是 , 现 在则 出现 了 “ 重 构 ” 犯 罪构 成体系 的呼声 。 这 种观点 以现有 的犯罪 构成体 系 “ 缺 乏层次 性 , 违 反法 律推 理 的一般 原则 ” 、 “ 价值 判 断过于前 置 , 不利于保障人 权 和实现法治 ” 、 “ 缺乏 逻辑 导 向功能 , 在实践 中使刑法 功 能 的发挥受 到 影 响 ” 等为由 , 主张 “ 对大陆法 系 的犯 罪构成 理论 , 大可不必讳言 ` 拿来 ’ , 径行引进 一套成熟 的理论 ” 。 〔 2 〕 而且 , 有 学者 已经 开始在刑 法学教科 书 中 , 尝试按 照德 日刑法 学 中的犯 罪判 断三 阶段 论 的分析 方法 , ` 清华大学法学院教授 。 ( 1 〕 “ 二要 件说 ” 认为犯罪 构成的共 同要 件是犯罪 客观要 件与主观 要 件 ; “ 三 要 件说 ” 认为是 犯 罪 客观要 件 、 主体要 件 与主观 要 件 , 或者认为是主体 、 危害行为与客体 ; “ 五要 件说 ” 认 为共同要 件是 : 危害社会的 行为 、 危 害行 为的客体 、 危害社会 的 结果 及其 与危害行 为之间的 因果 关 系 、 危害行 为的 主 体要 件 、 行为人 的 主观罪 过 。 以上 内容 , 参见 高铭暄主编 : 《新 中国 刑法 学 研究综述 ( 19 4 9一 1 98 5 ) 》 , 河南人 民出 版社 19 8 6 年版 , 第 1 16 页 以下 。 〔 2 〕 参见 宗建文 : 《论犯 罪 构成的结构与功能》 , 周光权 : 《犯罪构成理论 与价值评判的关系》 , 以上 论文均刊载 于《环球 法 律评 论》 2 00 3 年秋 季号 ; 梁根林 、 付立 庆 : 《刑事领域违法性 的冲突及其救济— 以社会危害性理论的检讨与反思 为切人》 , 载于 陈兴 良主 编 : (刑事法 评论》第 10 卷 , 中 国政 法大学出版社 2 0 02 年版 , 第 56 页 以 下 。 另外 , 李立 众博士 和 阮 其林教授也分 别在 其博士 学位论 文 中 , 主 张 引进德 日的犯罪 判断体系对我 国现行的犯罪 构成体系进行重 构 。 参见 李 立 众 : 《犯 罪成立 理 论研究》 (博士学 位论 文 ) , 清华大学 2 0 0 4 年 4 月 印 , 第 2 页 ; 阮其林 : 《犯罪 构成比较研 究— 兼论建构 “ 合一 ” 的 犯 罪 论体 系》 (博士 学位论文 ) , 北 京大学 2 0 0 3 年 4 月 印 , 第 10 页 以 下 。 3 2

我国犯罪构成体系不必重构对我国刑法中的犯罪成立条件进行解说。（3)对于上述有关重构犯罪构成体系的动向，笔者深表忧虑。在这个一切都以大胆创新为出发点的年代，对犯罪构成体系做一番脱胎换骨般的变革，似乎并不是什么坏事。问题是，变革的理由何在？即重构论者所说的上述问题是否真的存在；如果真的存在，其是不是现行犯罪构成体系所固有的、无法克服的问题。同时，变革的方向何在，即德日刑法学中的犯罪判断体系是不是大家所说的那么理想，将其径行照搬到我国，就能达到消除批判者们所指出的我国犯罪构成体系所存在的种种弊端的效果。笔者认为，我国现有的犯罪构成体系并不像批判者们所说的那样糟糕，而被拿来主义者们所顶礼膜拜的德日犯罪判断体系也不是想象的那么美好。我国的犯罪构成体系存在一些问题，但这并不是其与生俱来、不可克服的顽疾，完全可以通过改良加以消除。二、对我国犯罪构成体系的批判及其评析我国学者对于现行犯罪构成体系的批判甚多，内容相互重叠，择其要者，可归纳为以下几点：第一，罪与非罪认定标准混乱，内容相互矛盾。我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦满足犯罪构成要件，就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。然而，在我国的刑事司法实践中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了运用犯罪构成之外，还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除出犯罪圈，从而在事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了罪与非罪认定标准的混乱。（4)笔者认为，上述现象确实存在，但这不是现行犯罪构成体系本身的问题，而是缘于某些学者的错误理解。和德日将构成要件作为犯罪成立的一个要件不同，在我国，犯罪构成尽管与德日构成要件在名称上类似，但是，二者具有完全不同的内容。我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一，它包含了德日刑法中有关犯罪构成要件符合性、违法性和有责性的全部内容。具有这种特征的犯罪构成是判断某行为成立犯罪的最初也是最终，因而是唯一的标准。这主要体现在以下两个方面：首先，我国的犯罪构成是形式要件与实质要件的统一。在德日刑法学中，构成要件是独立于违法性和有责性的形式要件，不包含有实质评价的内容，因此，对于正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，他们可以说，这类行为尽管在实质上不具有违法性，但在形式上仍然具有犯罪构成要件符合性。但在我国，犯罪构成是形式要件与实质要件的统一，行为符合犯罪构成，就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廊或者框架，而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。因此，就正当防卫、紧急避险而言，其之所以不构成犯罪，首先是因为其缺乏成立犯罪的实质要件即相当程度的社会危害性，在此基础上，也就缺乏形式要件一一刑事违法性。换言之，在正当防卫、紧急避险的场合，没有犯罪构成符合性的存在。因此，完全不可能出现行为在符合构成要件之后，又根据正当防卫、紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形；其次，我国的犯罪构成是成立犯罪的积极要件与消极要件的统一。刑法上每一个具体【3】如陈兴良教授主编的《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）。该书在犯罪论体系上，采用了德日常用的构成要件该当性、违法性、有责性的三阶段的进式体系。【4】参见聂昭伟《论罪与非罪认定标准的统一一一兼论犯罪构成体系的完善》，载于赵乘志主编：《刑法评论》（第7卷），法律-出版社2005年版，第155页。·33?1994-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

我 国犯罪构 成体 系不 必重 构 对 我 国刑 法 中的犯罪 成立条 件进 行解说 。 〔 〕 3 对于 上述有关重 构犯罪 构成体系 的动 向 , 笔者 深表 优 虑 。 在这 个 一 切都 以大 胆创 新 为 出发 点 的 年代 , 对犯 罪构成 体 系做一 番脱 胎 换 骨般 的变 革 , 似乎 并不 是 什么 坏事 。 问题 是 , 变 革 的理 由何 在 ? 即重构论 者所说的上 述 问题是否 真 的存在 ; 如果真 的存在 , 其是不 是 现行 犯 罪 构成 体系所 固有 的 、 无 法 克服 的问题 。 同时 , 变革 的方 向何 在 , 即德 日刑 法 学 中的 犯 罪判 断 体系是 不 是 大 家所 说的 那 么理 想 , 将 其径 行照搬 到我 国 , 就 能达 到消 除批 判 者们所 指 出的我 国犯 罪构成 体 系所存在 的种 种弊端的效 果 。 笔者认为 , 我 国现有 的犯 罪构成体 系并不像批 判者 们所说的那 样糟糕 , 而 被拿来 主义 者们所 顶礼 膜拜的德 日犯罪判 断体系也不 是想 象的那么美 好 。 我 国 的犯 罪构成体系 存在一 些 问 题 , 但这 并不 是 其 与生俱来 、 不 可克服 的顽疾 , 完全 可 以通 过 改 良加 以消 除 。 二 、 对 我 国犯 罪 构 成体 系的 批判 及其评析 我 国学 者对 于现行 犯罪构 成体 系 的批 判甚 多 , 内容 相互重 叠 , 择 其要 者 , 可 归纳 为 以下 几点 : 第 一 , 罪 与非 罪认定标准混 乱 , 内容相 互 矛盾 。 我 国刑法理 论与 实践 均坚持犯罪 构成 是刑事 责任 产生 的唯一 根据 , 认 为行 为一旦 满 足犯罪 构成 要件 , 就毫无 例外 地 成立 犯 罪 , 不允 许 存在 具 备犯 罪 构 成要件 而不 成立犯 罪 的情形 ; 反 之 , 某 一行 为不 构成 犯 罪也 是 由于不具备犯 罪 构成 要 件 。 然 而 , 在 我 国的刑事 司法 实践 中 , 对 某一行 为罪 与非 罪 的评价 过程 中 , 除 了运用 犯 罪 构 成之 外 , 还存在 两个 辅 助 性 标准 , 即正 当防卫 、 紧 急避险 等违法 阻却 事 由和犯罪 概念 。 后 者作 为除罪标 准从 否定 方 面将 行为 排 除出犯罪 圈 , 从而在 事实上 分割 了犯 罪 构 成 的罪 与非 罪 的 评 价功 能 , 导 致 了罪 与非 罪 认 定标 准 的 混 乱 。 〔 4 〕 笔者 认为 , 上述 现象确 实存在 , 但 这不是 现行 犯罪 构成体系 本 身的 问题 , 而是缘 于某 些 学者 的错 误 理解 。 和德 日将 构成要 件作 为犯罪 成立 的一 个要件 不 同 , 在 我 国 , 犯 罪构 成尽 管与德 日构成要 件在名称 上类 似 , 但是 , 二 者具 有完全 不 同的 内容 。 我 国刑 法 中的 犯 罪构 成是 刑 法所 规 定的 、 决定 行 为 的社会 危 害性程 度而 为该行 为成立 犯罪所 必要 的所有 主客观 要 件 的有机 统 一 , 它包 含 了德 日刑 法 中有 关犯 罪 构成要 件符合 性 、 违法性 和有 责性 的全部 内容 。 具有 这 种 特征 的犯 罪 构成是 判 断某 行 为成 立 犯罪 的最初 也 是最终 , 因 而是唯一 的标 准 。 这 主要 体现 在 以 下 两个 方 面 : 首 先 , 我 国的犯 罪构 成是 形 式要 件与 实质要 件 的统一 。 在德 日刑法 学 中 , 构成 要件是独 立于违 法性 和有 责性 的形式 要件 , 不包含 有实 质评 价的 内容 , 因此 , 对 于正 当防卫 、 紧急 避 险等排 除犯 罪 性行 为 , 他 们可 以 说 , 这类 行 为尽 管在实质 上不 具有违 法性 , 但在 形式上 仍然 具有犯 罪构 成要 件符合性 。 但在 我 国 , 犯罪 构成是形式 要件与实质 要件 的统一 , 行为 符合犯 罪构成 , 就 意味着 该行 为不 仅 在形 式上 符 合某 具 体犯 罪 的 轮 廓或 者框架 , 而 且在实 质上 也具有 成立 该罪所 必要 的相 当程度 的社 会 危 害性 。 因此 , 就 正 当防 卫 、 紧急避 险 而言 , 其 之所 以 不构成 犯罪 , 首先是 因为其缺 乏成立 犯 罪的 实质 要件 即相 当程 度 的社 会 危 害性 , 在 此基 础 上 ; 也 就缺 乏形式 要件— 刑 事违法 性 。 换言 之 , 在 正 当防 卫 、 紧急 避 险 的场合 , 没 有 犯 罪构 成符合性的 存在 。 因此 , 完 全不 可能出现行 为在符合构 成要件之 后 , 又根 据正 当 防卫 、 紧急 避 险 的规 定而排 除其 犯 罪性 的情形 ; 其次 , 我 国的犯 罪构成是 成立 犯罪 的积 极要 件与 消极要 件的统 一 。 刑法 上每一 个具 体 ( 3 〕 [ 4 〕 如陈兴 良教授主 编的《刑法学 )( 复旦 大学出 版社 20 03 年版 ) 。 该书在犯罪论体 系上 , 采用了 德 日常用 的构 成要件 该当性 、 违法性 、 有责性 的三 阶段 的递进式体系 。 参见聂昭 伟 : 《论罪与非罪 认定标准的统一 — 兼论犯罪 构成体 系的完善》 , 载于 赵秉 志主 编 : 《刑法评论 )( 第 7 卷 ) , 法 律 出版社 2 00 5 年版 , 第 1 5 页

法学研究2006年第1期犯罪的成立条件，在刑法分则中都有规定，同时，对于各个犯罪的共同要件，在刑法总则中，也一应俱全。所以，行为是否符合具体犯罪构成，就成为区分罪与非罪的标准。具体地说，刑法上每一具体犯罪构成同时包括两方面的含义：一方面，它积极地表明了某种行为成立犯罪的性质，即符合构成要件的行为，就成立犯罪；另一方面，它消极地表明了其他行为不成立犯罪的性质，即不符合犯罪构成的行为，就是不成立犯罪的行为。这样说来，在我国刑法中，行为是否成立犯罪，只能以犯罪构成为唯一标准进行判断。行为是否具备犯罪构成要件，是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含成立犯罪的全部要件，从而决定其能否成立犯罪。除此之外，没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要素。（5】如此说来，认为我国在犯罪判断体系上，除了犯罪构成之外，还将正当防卫、紧急避险以及犯罪概念作为辅助性手段的见解是不合乎我国犯罪构成理论的。但是，在现实的理论研究中，确实有很多学者将刑法第13条中的但书规定作为犯罪判断的辅助手段。如有的教科书上说：“在考察某种行为是否构成犯罪时，固然必须根据刑法条文的规定，同时需要认定该行为的社会危害性程度，如果行为情节显著轻微，危害不大的，就应当适用刑法第13条但书的规定，不认为是犯罪”，“对于这种情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，在判决宣告无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第13条和刑事诉讼法第15条第1项的规定作为法律根据”。【6】应当说，这种观点是值得商的。因为，如前所述，行为人的行为是否符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据。既然说行为“情节显著轻微、危害不大”，就表明该行为的危害实质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准，不符合该种犯罪的犯罪构成。这种情况下，直接以该行为不符合具体犯罪的犯罪构成而否定其成立犯罪就够了，没有必要以总则第13条有关犯罪概念的规定来对其加以否定。总则第13条有关犯罪概念的但书规定，只是为分则条文中具体犯罪构成符合性的判断提供了一个参考依据而已，它本身并不是具体犯罪构成。相反地，如果直接以刑法第13条的但书规定来决定某种行为是否构成犯罪，极容易给人这样一种印象，即行为人的行为是否构成犯罪，不是取决于行为是否符合犯罪构成，而是取决于刑法第13条有关犯罪概念的规定。这样，就不仅变相地违背了罪刑法定原则，还会产生逻辑上的混乱：既然说行为符合犯罪构成是决定行为是否成立犯罪的唯一标准，为何又将刑法第13条有关犯罪概念的规定也作为决定行为是否成立犯罪的标准呢？让人费解。同样，对于犯罪构成和正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由之间的关系，也应当这样理解。从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来。因为，犯罪构成符合性的判断是唯一的、终局性的判断。但是，现实情况是，各种刑法教科书都是在讲述了犯罪构成理论之后，再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。这种编排体系，容易让人形成这样的印象：即正当防卫等在形式上似乎符合某种犯罪构成，但因其在实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益，所以，在形式上说明其符合犯罪构成之后，又从实质上对其加以否定。但是，这种理解是错误的。实际上，我国刑法学的通说明确指出：“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或者具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似”。（7】因此，将排除犯罪性事由作为评价罪与非罪的辅助性标准之一，认为行为虽然符合犯罪构成，但在特定情况下，可以不成立犯罪的说法是不妥当的，它没有正确地把握我国刑法中犯罪构成的特征。第二，判断过程缺乏层次性。有批判意见认为，在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层一【5】参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第54页以下。【6】高铭喧，马克昌主编：（刑法学上编，中国法制出版社1999年版，第74页，第81页。【7】马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第120页。34?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved:http://www.cnki.net

法学研 究 0 0 6 2年第 1 期 犯罪 的成立条件 , 在刑 法分则 中都有规定 , 同时 , 对 于各 个犯 罪 的共 同要件 , 在 刑法 总则 中 , 也 一应俱 全 。 所 以 , 行 为是否符 合具体犯 罪构成 , 就成为 区 分罪 与非 罪 的标准 。 具体 地 说 , 刑法 上 每一 具体犯 罪构 成 同时包括两方 面 的含义 : 一方 面 , 它积极地 表明了某种 行 为成立 犯罪 的性 质 , 即符合构成 要件 的行 为 , 就成 立犯罪 ; 另 一方面 , 它消极地 表明 了其他行 为不 成立犯 罪的性质 , 即不符合犯 罪构成的行 为 , 就是不成 立犯罪 的行为 。 这样 说来 , 在 我 国刑法 中 , 行 为是否成立 犯罪 , 只能以 犯罪构 成为唯一标 准进 行判断 。 行为是否 具备犯 罪构成要件 , 是否符 合犯罪构 成 , 就充 分表明 了行为是否包 含成立犯罪 的全 部要件 , 从 而决定 其能否成 立 犯 罪 。 除 此 之外 , 没有 其他 决定 或者 制约犯 罪成 立 的要 件或者要 素 。 〔 5 〕如此 说来 , 认 为我 国在 犯罪判 断体系上 , 除了犯 罪构成 之 外 , 还 将正 当 防卫 、 紧急避 险以 及犯 罪概 念作为辅 助性手段 的见解是 不合乎我 国犯罪构成理论 的 。 但是 , 在 现实 的理论 研究 中 , 确实有很 多学者将刑法第 13 条 中的但 书规 定作 为犯 罪判 断 的辅 助 手段 。 如有 的教科书上 说 : “ 在考 察某种行 为是否构成犯罪 时 , 固然必须 根据刑法 条文 的规定 , 同时需 要认定 该行 为的社会危 害性程度 , 如果行 为情节显 著轻微 , 危 害不大 的 , 就应 当适 用刑法第 13 条但书 的规定 , 不认 为是犯罪 ” , “ 对于这 种情 节 显著 轻 微危 害 不大 、 不 认 为是犯 罪 的行 为 , 在判 决 宣告 无罪 时 , 可在宣告 无罪判决 的法律文 书 中 , 同时引用刑法 第 13 条 和刑事诉讼 法第 巧 条 第 1 项 的规定作为 法律 根据 ” 。 〔 6 〕 应 当说 , 这种观 点是值得 商榷 的 。 因 为 , 如前所 述 , 行 为人 的行 为是否 符合犯罪 构成 是追究 行为人 刑事责任的唯一根 据 。 既然 说行为 “ 情节显著轻微 、 危 害不大 ” , 就表 明该行 为的危害实 质上 没有达 到分则 中所规 定 的某 种犯罪 的成立标 准 , 不符合 该种犯 罪的犯罪构成 。 这种情况 下 , 直接 以该 行为不符 合具体犯 罪 的犯 罪构成而否 定其成立 犯罪就够了 , 没有 必要 以 总则 第 13 条 有关犯罪概 念 的规定来对 其加 以否 定 。 总则 第 13 条 有关犯罪 概念 的但 书规定 , 只是为分则 条文 中具 体犯罪构成 符合性 的判断提 供了一个 参考 依据 而 已 , 它 本 身并 不 是具 体犯 罪 构成 。 相 反地 , 如果 直 接 以 刑法 第 13 条 的但书 规定来 决定 某种 行为 是否 构成犯 罪 , 极 容 易给人 这样 一种 印象 , 即行 为人 的行 为是 否构 成犯罪 , 不是取 决于行 为是否符合犯罪构 成 , 而是取 决于刑法 第 13 条 有关犯罪概 念 的规定 。 这样 , 就 不仅 变相地违 背 了罪刑 法定原 则 , 还会产 生逻辑上 的混乱 : 既然说行 为符合犯罪 构成是决 定行为是否 成立犯 罪 的唯一标准 , 为何又将刑 法第 13 条有关犯罪概念 的规定也作 为决定行 为是否成 立犯罪 的标 准呢 ?’ 让人 费解 。 同样 , 对 于犯罪构成 和正 当防卫 、 紧急避险等排 除犯 罪事 由之 间的关 系 , 也 应 当这样 理解 。 从 理 论上 讲 , 在说 行为符合具体犯罪 的犯罪构 成的时候 , 实 际上也 意 味着该 行为 不 可能是 正 当防卫 、 紧急 避险等排除犯 罪事 由 , 换 言之 , 在得 出这种 结论之前 , 已经进 行 了该行为不是 正当防卫 、 紧急避险等正 当行 为的判 断 , 否则就 不可能做 出这样 的结论来 。 因 为 , 犯罪 构成 符合性 的判 断是唯 一 的 、 终局性 的 判断 。 但是 , 现实情况 是 , 各种 刑法教科 书都是在讲 述 了犯罪 构成理论 之后 , 再将 正 当防卫 、 紧急避险 等作为排除犯 罪性事由加 以说 明和论述 的 。 这种 编排体系 , 容易让人形 成这样 的印象 : 即正当防卫等 在形 式上似乎符合某种 犯罪构 成 , 但因其在实质上 不 仅不具 有社 会危 害性 , 而且 对 国家 和人 民有益 , 所 以 , 在形式 上说明其符合犯 罪构成之后 , 又从 实质 上对 其加 以 否 定 。 但是 , 这种 理解是 错误 的 。 实 际上 , 我 国刑 法学 的通 说明确指 出 : “ 我 国刑法 中的排 除犯罪 性事 由并 不符合或 者具 备犯 罪构 成的全 部要 件 , 只是 在客观方 面与某些 犯罪相类 似 ” 。 〔 7 〕 因此 , 将排除犯 罪性事 由作为评价 罪与非罪 的辅 助 性标 准之一 , 认为行为虽然符合犯罪构 成 , 但在特 定情况 下 , 可 以不 成立犯罪 的说法是不 妥当 的 , 它没 有正 确地把握 我 国刑法 中犯罪 构成 的特征 。 第二 , 判 断过程缺 乏层次性 。 有批 判意见认 为 , 在 中 国 目前 流行 的犯 罪论 体 系中 , 缺 乏评 价 的层 〔 5 〕 参见 马 克昌主编 : 《犯 罪通 论》 , 武汉 大学 出版社 19 9 1 年版 , 第 54 页 以下 。 〔 6 ) 高铭 暄 、 马 克昌主 编 : 《刑法 学》上 编 , 中国 法制出版社 1 9 9 9 年版 , 第 74 页 , 第 81 页 。 ( 7 ) 马克 昌主 编 : (刑法 学》 , 高等教育出 版社 2 0 0 3 年版 , 第 1 2 0 页

我国犯罪构成体系不必重构次性，主观要件和客观要件同等重要，在这种平面式结构中，看不出哪一个要件需要优先评价，无法防止人们优先判断主观要件符合性是否存在。这种理论框架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为地扩大未遂犯的成立范围，刑法有可能在某些问题上无可避免地陷人主观主义的陷阱之中。（8)笔者认为，上述批判或许具有一定的现实针对性，看到了一部分现象，但和前一种批判一样，其所指出的问题并非我国犯罪构成体系本身所固有，而是批判者自身在理解上有误。在我国的平面式犯罪构成中，虽说四个方面的要件都在一个层面上，都同样重要，缺一不可，但是，在其内部，还是有先后轻重缓急之分的。换言之，现有的犯罪构成要件的排列并不是完全随机、没有任何逻辑导向和主观意图的。实际上，先考虑客观要件、后考虑主观要件，或者将犯罪主体作为犯罪构成的第一要件、而将犯罪客体作为犯罪构成的最后要件的排列顺序，看似信手抢来，没有任何主旨，其实，每一种排列顺序都体现了论者的良苦用心。如主张按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序排列的人认为，以上排列顺序符合实际犯罪的发生过程，即：符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。并且认为：“犯罪构成其他三个方面要件都是以犯罪主体要件为基础的，…犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体要件存在的前提条件，也是主、客观相统一的定罪原则的基础”。【9】即认为犯罪构成的作用在于确定犯罪主体即犯罪人；而主张按照犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列的人认为：“现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵害，而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体——中介犯罪客体。在这里，犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极，连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动”。“在犯罪构成的最高层次结构中，犯罪主体是其最具有主动性和能动性的要素，它是整个犯罪活动过程的发动者、驾御者和控制者”，“.·主体的个性特点特别是其人身危险性决定着、制约着整个犯罪活动过程的结构和特性”。（10）可见，主张这种排列顺序的人，和上述观点一样，也主张犯罪构成要件的排列顺序应当以行为人为中心而进行。相反地，认为“坚持从客观到主观认定犯罪，是人类世代积累的进步成果和科学经验；自从‘犯罪是行为这一命题产生之后，刑法理论便极力主张由客观到主观认定犯罪，国外通行的构成要件符合性——违法性一—有责性的体系，也是为了由客观到主观认定犯罪”，“刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，传统顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列”，“按照犯罪行为产生的顺序来安排犯罪构成体系的合理性值得怀疑”的观点则主张，犯罪构成要件的排列顺序应当是：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件，并认为以主体为出发点的排列顺序存在诸多问题。【11】以上犯罪构成要件排列顺序，熟是熟非，暂且不论，这里只想说明，即便是在我国的所谓平面式犯罪构成体系中，也同样可以体现论者在判断层次性方面的主张，同样表现不同学者的价值趋向和逻辑导向，这是不容置疑的。这样说来，认为我国的犯罪构成体系是平铺直叙、没有层次性的观点，值得商榷。批判论者认为，犯罪构成判断过程缺乏层次性是导致在犯罪的判断上陷人主观主义的原因。笔者认为，这也是一种缺乏根据的见解。实际上，即便坚持犯罪判断的层次性，也同样会导致定罪上的主观主义。如就日本的情况来看，其三阶段的犯罪判断体系在战前和战后并没有什么根本上的变化，【8】参见周光权：《犯罪构成理论：关系混涌及其克服》，《政法论坛》2003年第6期。【9】陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第108页。【10】何乘松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第107页，第113页以下。【11】参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第137页以下。·35·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved:http://www.cnki.net

我 国犯 罪构 成体 系不 必重构 次性 , 主观要 件 和客观要 件 同等重要 , 在 这种平 面式 结构 中 , 看 不 出哪一个 要件需 要 优先评 价 , 无 法防 止人们优先 判断 主观要件 符合性是 否存在 。 这 种理 论框 架 的直接后果 就 是人们 在考 虑主 观要件 之后 才考 虑客观 要件 , 容易将 没有 法益侵 害但 行为人 主观上 有恶 性 的 身体动静 (但不 是 实行 行 为 )认定 为 犯罪 , 从而人 为地 扩大未 遂犯 的成立 范 围 , 刑法 有 可能在某 些 问题上无 可避 免地 陷人 主观 主义 的陷阱 之 中 。 〔 5 1 笔者认为 , 上 述批判 或许 具有一 定 的现实 针对 性 , 看 到 了一部分 现象 , 但 和前 一 种批判 一样 , 其所 指 出的问题并 非 我国犯 罪构成 体系本身所 固有 , 而是批判 者 自身在理 解上 有误 。 在我 国的平 面式犯 罪构成 中 , 虽 说 四 个 方 面 的要件 都在 一 个层 面上 , 都 同样 重要 , 缺一 不 可 , 但 是 , 在其 内部 , 还是 有先后 轻重 缓急之 分 的 。 换 言之 , 现有 的犯 罪构成 要件 的排列 并不 是完 全随 机 、 没 有 任何 逻辑导 向和 主观意 图的 。 实 际上 , 先考虑 客 观要 件 、 后 考 虑 主观 要 件 , 或者 将 犯罪 主 体作 为 犯 罪构成 的第一 要件 、 而将 犯罪客 体作 为犯 罪构成 的最后 要件 的排列 顺 序 , 看似信手 捻来 , 没 有任何 主 旨 , 其 实 , 每一 种排列 顺序 都体 现 了论 者 的 良苦 用心 。 如 主张按 照犯罪 主体 、 犯罪 主观 方面 、 犯 罪 客观 方 面 、 犯 罪客 体 的顺 序排 列 的人 认为 , 以上 排列顺 序 符合实 际犯 罪 的发 生过 程 , 即 : 符合 犯罪 主体条 件 的人 , 在 其犯 罪心理 态度 的支配 下 , 实 施一定 的犯罪 行为 , 危 害一 定 的客 体 即社 会 主 义 的某 种社 会 关 系 。 并 且认为 : “ 犯罪 构成 其他三个方 面要件 都是 以 犯罪 主体要 件 为基 础 的 , . . 犯 罪 主体要件 是 犯 罪 构成诸要件 中的第一要 件 , 它 是犯 罪 构 成 其他要 件 乃 至 犯 罪构 成 整 体要件 存在 的前 提 条 件 , 也 是 主 、 客 观相统 一 的定 罪原 则 的基 础 ” 。 〔 9 〕 即认为犯 罪构成 的作 用在 于确定犯 罪 主体即犯罪 人 ; 而 主张 按 照犯 罪主体 、 犯罪 客体 、 犯罪 主观方 面 、 犯 罪 客观方 面 的顺 序排 列 的人 认 为 : “ 现 实生 活 中 , 任 何犯 罪 都是主体对法 律所保护 的客体的侵害 , 而 主体只 有通 过 一定 的中介 才 能作 用 于 客体 。 这 样 就形 成 了 一 切犯罪 构成 的基本 结构 , 即犯 罪主体 — 中介— 犯 罪客 体 。 在这里 , 犯罪 主体和犯 罪客体是犯 罪 构 成这个 有机 整体的两极 , 连接这 两极 的 中介 是 犯罪 主 体进 行 的犯 罪活 动 ” 。 “ 在犯 罪 构 成 的最 高层 次 结构 中 , 犯罪 主体是 其最 具有 主动性 和能 动性 的要 素 , 它是 整个 犯 罪 活动 过 程 的发 动者 、 驾 御 者 和 控制 者 ” , “ . . 主体 的个 性 特点特 别 是 其 人 身危 险 性 决 定着 、 制 约 着 整个 犯 罪 活 动 过程 的结 构 和特 性 ” 。 〔10 〕 可见 , 主张这 种排 列顺序 的人 , 和上 述 观点一 样 , 也 主张犯 罪 构 成要 件 的排 列顺 序应 当以 行 为人 为 中心而进 行 。 相 反地 , 认为 “ 坚持从客 观到 主观 认定 犯 罪 , 是 人 类 世代积 累 的进 步 成果 和科 学 经验 ; 自从 ` 犯罪 是行 为 ’ 这一 命题产 生 之后 , 刑法 理论便极 力 主 张 由客观 到 主 观认 定 犯罪 , 国外 通行 的构成要 件符合 性 — 违法 性 — 有 责性 的体系 , 也是 为 了由客观 到主 观认定 犯罪 ” , “ 刑 法学 要为 司 法机 关认定 犯罪 提供理 论指 导 , 传统 顺序是按 照 司法 机关 认 定犯 罪 的顺 序 、 途径 排 列 ” , “ 按 照 犯 罪行 为产 生 的顺 序来 安排犯 罪构成 体系的合理性 值得怀 疑 ” 的观点 则主 张 , 犯 罪构成 要件 的排列 顺序 应 当 是 : 犯 罪客体 、 犯罪 客观 要件 、 犯 罪 主体 、 犯 罪 主观要 件 , 并认 为 以 主体 为 出发 点 的排 列顺序 存在诸多 问题 。 l[ 〕 以 上犯 罪构成 要件 排列顺 序 , 孰是 孰非 , 暂且 不论 , 这 里 只想 说 明 , 即便是 在我 国的所 谓 平 面式犯 罪构 成体系中 , 也 同样 可以 体 现论 者在判 断层 次性 方面 的主 张 , 同样 表现 不 同学 者 的价值趋 向 和逻辑 导 向 , 这是不 容置 疑 的 。 这样 说来 ,认为 我 国的犯 罪构成体系是 平铺 直叙 、 没有层 次性 的观点 , 值得商榷 。 批判 论者认 为 , 犯 罪构 成判 断过程 缺乏 层次性 是 导致 在 犯罪 的判 断上 陷 人 主观 主义 的原 因 。 笔 者 认为 , 这也是 一种 缺乏根 据 的见解 。 实 际上 , 即便坚 持 犯罪 判 断 的层 次性 , 也 同样 会 导 致定 罪 上 的 主观 主义 。 如就 日本 的情况来看 , 其三阶段 的犯 罪判 断体系在战前 和 战后并没 有什 么根 本上 的变化 , 〔 8 〕 参见周 光权 : 《犯 罪 构成理论 : 关 系混 淆及其克服》 , 《政 法论坛 》 2 0 03 年第 6 期 。 〔 9 〕 陈明华 主编 : 《刑法学》 , 中国政法大学出版社 19 9 9 年版 , 第 10 8 页 。 〔1 0 〕 何秉松 主编 : 《刑法教程》 , 中国法制出版社 19 9 8 年版 , 第 10 7 页 , 第 1 13 页 以 下 。 〔1 1 〕 参见张 明楷 : 《刑 法学》 , 法律 出版社 2 0 0 3 年版 , 第 13 7 页 以下

法学研究2006年第1期但是，在战前的甘本，主观主义犯罪观盛行，而战后恰好相反，客观主义犯罪观天行其道。如果说在刑法适用上坚持客观主义还是主观主义，和犯罪判断体系直接相关的话，那么，战争结束前后，其在刑法观上所发生的巨大变化，应当在犯罪论体系上有所体现。但是，很遗憾，看不出有什么大的变化。同样，在违法性即社会危害性的有无以及大小的判断上，德国现在的通说坚持和历史上的主观主义刑法观具有亲和性的行为无价值论；而日本判例则基本上坚持了彻底贯彻客观主义刑法观的结果无价值论，学术界的主流观点也正在向此方向靠拢。但是，无论是结果无价值论还是行为无价值论，在犯罪判断过程上，都毫无例外地坚持了传统的三阶段的犯罪判断体系。因此，犯罪判断过程是不是具有层次性和在刑法观上是否坚持主观主义之间，似乎并无必然联系。导致刑法适用上的主观主义倾向的，不是犯罪判断过程没有层次性，关键在于犯罪构成体系中以何种刑法观作为指导思想，或者说以什么作为刑法的目的。如果以彻底或者不彻底的主观主义刑法观为指导思想，将维护国家的统治秩序作为刑法的唯一目的，则必然将没有引起实际的法益侵害或者危险的“道义上的邪恶行为”或者“犯罪的主观意图”作为违法性的判断对象，从而将未遂犯的着手提前，或者将共犯的处罚范围扩大；相反地，如果以彻底的客观主义刑法观为指导思想，将现实地保护法益作为刑法的唯一目的，则必然会说只有侵害或者威胁法益的行为和结果才是违法性的判断对象，从而将不可能引起法益侵害或者威胁的不能犯行为以及主观恶意排除在违法性的判断对象之外，合理地限定刑法的处罚范围。所谓“犯罪论的体系是实现刑法目的的体系，随着刑法目的中重点的变迁，体系论也会发生变化，不可能有绝对唯一的犯罪论体系”【12】说的正是此意。因此，可以说，犯罪构成体系只是一副皮囊，关键在于赋予其什么样的灵魂。第三，是封闭的犯罪构成，而不是开放的犯罪构成，不能体现控诉与辩护的统一。这主要是对比德日的犯罪判断过程之后所得出的结论。持这种观点的人认为，我国现有的封闭的犯罪构成体系“留给被告人合法辩护的空间非常狭小，被告人难以平等地与国家进行对话与交涉、充分表达自已的意见。这就势必致使诉讼活动在很大程度上成为权威单方主导的定罪流程，自由对话、中立判断等对抗制模式功能得以正常发挥所必须的先决条件不能得到保证。”【13]这种批判，应当说，也是一种想当然的观点，经不起推敲。在上述批判者的意识当中，似乎存在这样一种观念：即在犯罪构成的事由上，能够作为辩护事由的内容越多的话，该犯罪构成体系就越能够保障被告人的权利。因为在德日，被告人可以就违法性事由和责任事由进行辩护，而在我国，只能就犯罪构成这样一个内容进行辩护，所以，留给被告人的辩护空间非常狭小，其合法权利难以得到保障。这完全是一种形而上学的分析方法。在我国，犯罪构成是实质和形式相结合的犯罪构成，犯罪构成的四个方面衰括了德日刑法中的构成要件、违法和责任三个方面的全部内容。14】行为人在刑事诉讼中，可以就犯罪构成四个方面的任何一个方面进行辩护。如果从可辩护内容的量上进行比较，岂不是可以说在我国的犯罪构成体系之下，被告人合法辩护的空间更为广阔一些？实际上，德日的阶层的犯罪判断过程只是为人们认定犯罪提供了一个大致的思考方向，其和现实的刑事诉讼中认定犯罪的进程并不一致。只要凭借法律常识，稍微动一下脑筋，就能明白这一点。既然违法性和有责性是成立犯罪所必不可少的要件，那么，在强调“罪疑时优先考虑被告人的利益”、“无【12】【日]大谷实：《刑法总论》，宏译，法律出版社2003年版，第71页。【13】田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第361页。另外，还有人认为，我国的犯罪构成论是一次性的判断；而德日当中，行为符合犯罪构成只是认定成立犯罪的一个层次，雨不是唯一要件。在犯罪构成要件的符合之后，均须进行其他层次的判断。这种封闭性结构的本质是在犯罪构成的框架之内不包含反向机制”，即被告人合法辨护，被告人的权利主张受到忽视，权利和权力之间的结构不平衡。参见前引(2),宗建文文。14】德日阶层的犯罪论体系和我国平面的犯罪构成体系，虽然在形式上遇异，但实质内容上基本一致。如德日刑法中的违法性，就是我国犯罪构成体系中犯罪客体的内容；有责性的内容则为我国犯罪构成体系中主观方面和犯罪客体方面的内容所囊括；构成要件符合性的内容则多半集中在犯罪客观方面的研究当中。?36：?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net

法学研 究 2 0 0 6年第 1期 但是 , 在战前 的 日本 , 主观主义 犯罪观盛 行 , 而 战后恰好相 反 , 客 观主义犯 罪观大行其道 。 如果说 在刑 法适 用上坚 持客观 主义还是 主观主义 , 和犯罪判 断体 系直接相关的话 , 那 么 , 战争结束 前后 , 其在刑法 观上所 发生 的巨 大变 化 , 应 当在 犯罪论体系上 有所 体现 。 但 是 , 很遗 憾 , 看不 出有 什么 大 的变化 。 同 样 , 在 违法性 即社会危 害性 的有 无 以及大 小 的判 断上 , 德 国现在 的通 说坚持 和历史上 的主观主义刑 法 观具有 亲和性 的行为无 价值论 ; 而 日本判 例则基 本上坚 持 了彻底 贯彻 客观 主义 刑法 观 的结果 无价 值 论 , 学 术界 的主流观点也正在 向此方 向靠拢 。 但是 , 无论 是 结果 无价值论还 是 行为 无价 值论 , 在犯 罪 判 断过程上 , 都毫无例外地坚 持了传统 的三 阶段 的犯罪判 断体系 。 因此 , 犯 罪判断过程 是不是具 有层 次性 和在刑法 观上是否 坚持主 观主义之 间 , 似乎并 无必然联 系 。 导致刑法适 用上 的主观主 义倾向的 , 不是犯 罪判断过程 没有层 次性 , 关键 在于犯罪 构成体系中以 何种刑 法观作 为指导思 想 , 或者说 以什么 作为刑 法 的 目的 。 如果 以 彻底 或 者不 彻底 的 主观 主义刑 法 观 为指导思想 , 将维护 国家 的统治秩序作为刑法 的唯一 目的 , 则必 然将没有 引起实 际的法益侵 害或者 危 险的 “ 道义 上的邪恶 行为 ” 或 者 “ 犯罪 的主观意 图 ” 作 为违 法性 的判 断对象 , 从 而将 未遂 犯 的着手 提 前 , 或 者将共犯 的处罚 范围扩 大 ; 相反地 , 如果 以彻 底 的客观 主义刑 法观为指 导思想 , 将 现实地保护 法 益作为刑法 的唯一 目的 , 则必然会 说 只有 侵害或 者威胁法益 的行 为和结果才是 违法性 的判断对象 , 从 而将不 可能 引起 法益侵害或者威 胁的不 能犯行为 以 及 主观 恶意 排除 在违法 性 的判 断对 象之 外 , 合理 地 限定刑法 的处罚范 围 。 所谓 “ 犯罪论 的体系是 实现 刑法 目的的体 系 , 随着 刑 法 目的 中重点 的变迁 , 体系论 也会 发生变化 , 不可能 有绝对唯一 的犯罪 论体系 ” 〔12 说 的正是此 意 。 因此 , 可 以说 , 犯 罪构成 体系只是一 副皮 囊 , 关键 在于 赋予其什么 样 的灵 魂 。 第三 , 是封 闭 的犯 罪构成 , 而不是开 放的犯罪 构成 , 不能 体现控诉与辩 护 的统一 。 这 主要 是对 比 德 日的犯罪判 断过程 之后所得 出的结论 。 持这种 观点 的人 认为 , 我 国现有 的封闭 的犯 罪构成体系 “ 留 给被告 人合法辩 护 的空间非常狭 小 , 被告 人 难 以 平 等 地与 国家进 行对 话 与交 涉 、 充分表 达 自己 的意 见 。 这就 势必 致使诉讼 活动在 很大程度 上成为权 威单方 主导 的定 罪流程 , 自由对话 、 中立判 断等对抗 制模式 功能得 以 正常发 挥所必 须的先决 条件不能 得到保证 。 ” 帅 〕 这种批判 , 应 当说 , 也是一 种想 当然 的观点 , 经不起推 敲 。 在上 述批判 者的意识 当中 , 似乎存在这 样一 种观念 : 即在犯 罪构成 的事 由上 , 能 够作为辩 护事 由的内容越多 的话 , 该犯 罪构 成体系就 越能 够 保 障被告人 的权利 。 因为在德 日 , 被告人 可 以就 违法性 事 由和 责任事 由进行辩护 , 而在我 国 , 只能 就 犯 罪构成这 样一个 内容进行辩 护 , 所 以 , 留给被告 人 的辩 护空 间非常狭小 , 其合法权 利难 以得 到保障 。 这完 全是一 种形而上 学的分析 方法 。 在 我 国 , 犯 罪构成是 实质 和形 式相结合的犯罪构 成 , 犯罪构 成的 四个方 面囊括 了德 日刑 法 中的构 成 要件 、 违 法 和责 任三 个 方 面 的全 部 内容 。 〔14〕 行 为人 在刑 事诉讼 中 , 可 以就 犯罪构 成四 个方 面的任何一个 方 面进 行辩护 。 如果从 可辩护 内容的量上进 行 比较 , 岂不是 可以 说在 我 国的犯 罪构成体 系之下 ,被 告人合法 辩护 的空间更 为广阔一些 ? 实 际上 , 德 日的阶层 的犯 罪判 断过程 只是 为人们认 定犯罪 提供了一个 大致 的思考方 向 , 其和现实 的刑事诉讼 中认定犯 罪 的进程 并不一致 。 只要凭 借法律 常识 , 稍微 动一下 脑筋 , 就 能明 白这一 点 。 既 然违法性 和有责性 是成立犯 罪所必不 可少 的要 件 , 那 么 , 在强调 “ 罪疑时 优先考虑被 告人 的利 益 ” 、 “ 无 〔1幻 〔日 ]大谷实 : 《刑法总论》 , 黎宏译 , 法律 出版社 20 0 3 年版 , 第 71 页 。 ( 1 3 ) 田宏杰 : 《中国刑法现代化研究》 , 中国方正 出版社 20 0 年版 , 第 3 61 页 。 另外 , 还 有人认为 , 我 国 的犯罪构成论是一次性 的判断 ; 而 德 日当中 , 行为符合犯 罪构成 只是认定成立 犯罪的 一 个层次 , 而 不是 唯一要 件 。 在犯罪构成要 件的符合之 后 , 均须进行其他层 次的判断 。 这种封闭性结构的本质是在犯 罪 构成的框 架之 内不 包含 “ 反 向机 制 ” , 即被告人合法 辩护 , 被 告人 的权利主 张受到 忽 视 , 权利和 权力之 间的 结构不 平衡 。 参见 前引〔幻 , 宗建文文 。 〔14 〕 德 日阶层的犯 罪论体系和我国平面 的犯罪构成体 系 , 虽 然在形式上 迥异 , 但 实质 内容上 基本一 致 。 如德 日刑法 中的违法 性 , 就是我 国 犯罪 构成体系中犯罪 客体 的内容 ; 有责性的 内容则 为我国 犯罪 构成体 系中主观方面 和犯罪 客体方 面 的 内容 所 囊括 ;构成要件符合性的 内容则多半集 中在犯 罪客观方面 的研究 当中