《刑法学》课程教学资源（文献资料）第五章 不法_紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度兼论紧急避险的正当化根据_王钢

中外法学PekingUniversivLaw JoumalVo) 23No 3(2011) PP 609625紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度兼论紧急避险的正当化根据王钢摘要否认紧急避险合法性的康德、费希特暂哲学以及消极自由观已经无法和今天的刑法理论相契合。社会本位或者说以社会整体利益为导向的功利主义思想虽然承认紧急避险的合法性但是却忽视了无享第三人所应当享有的自主自决的自由权利。相比之下，立足于无辜第三人应当承担的社会连带义务论证紧急避险合法性的见解更为有力。不论是罗尔斯的正义学说，哈贝马斯的商谈伦理学，还是Pavlk对黑格尔法哲学的诠释，都为这种论证提供了理论基础。据此，只有当无辜第三人基于社会连带责任有义务在特定范围内容忍损害自身利益的避险行为时，才能成立合法的紧急避险。危及无辜第三人的生命，或者严重损害其身体的避险行为则不能通过紧急避险合法化。关键词紧急避险消极自由功利主义社会连带根据我国刑法第21条的规定，所谓紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一法益的行为。尽管紧急避险无疑是刑法理论中最常探讨的问题之一，但是其中仍然存在很多尚未解决的难题。例如，虽然我国论者大多认为，在紧急避险的场合，承受避险行为的无辜第三人不能对避险行为人进行正当防卫，然而却很少有学者深入论证，为何此时并未对他人法益造成威胁的第三人仍然应当容忍自身利益的损失。此外，究竞对哪些法益才能成立紧急避险，以及无辜第三人究竞在何种程度上才有义务忍受法益损害，这些都是没有被仔细讨论过的问题。实际上，这些问题的解答与紧急避险的正当化依据，尤其是与紧急避险背后的哲学思潮密切相关。因此，本文试图对过去几个世纪中说明紧急避险是否以及何以成为合法行为的几种主要哲学思想加以梳理，并且在结*德国马克思·普朗克外国与国际刑法研究所博士生609°htip://www?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved

中外法学 PekingUniversityLawJournal Vol.23, No.3(2011)pp.609 -625 紧急避险中无辜第三人的 容忍义务及其限度 兼论紧急避险的正当化根据 王 钢 ＊ 摘 要 否认紧急避险合法性的康德、费希特哲学以及消极自由观已经无法和今天的刑法理 论相契合。 社会本位或者说以社会整体利益为导向的功利主义思想虽然承认紧急避险的合法性, 但是却忽视了无辜第三人所应当享有的自主自决的自由权利。 相比之下, 立足于无辜第三人应当 承担的社会连带义务论证紧急避险合法性的见解更为有力。 不论是罗尔斯的正义学说, 哈贝马斯 的商谈伦理学, 还是 Pawlik对黑格尔法哲学的诠释, 都为这种论证提供了理论基础。 据此, 只有当 无辜第三人基于社会连带责任有义务在特定范围内容忍损害自身利益的避险行为时, 才能成立合 法的紧急避险。 危及无辜第三人的生命, 或者严重损害其身体的避险行为则不能通过紧急避险合 法化。 关 键 词 紧急避险 消极自由 功利主义 社会连带 根据我国刑法第 21条的规定 ,所谓紧急避险, 是指为了使国家、公共利益 、本人或者他人 人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一法益的行为。尽管紧急避险无疑 是刑法理论中最常探讨的问题之一, 但是其中仍然存在着很多尚未解决的难题。例如 ,虽然我 国论者大多认为 ,在紧急避险的场合 ,承受避险行为的无辜第三人不能对避险行为人进行正当 防卫, 然而却很少有学者深入论证,为何此时并未对他人法益造成威胁的第三人仍然应当容忍 自身利益的损失 。此外,究竟对哪些法益才能成立紧急避险 ,以及无辜第三人究竟在何种程度 上才有义务忍受法益损害 ,这些都是没有被仔细讨论过的问题。实际上 ,这些问题的解答与紧 急避险的正当化依据 ,尤其是与紧急避险背后的哲学思潮密切相关 。因此, 本文试图对过去几 个世纪中说明紧急避险是否以及何以成为合法行为的几种主要哲学思想加以梳理, 并且在结 · 609· ＊ 德国马克思· 普朗克外国与国际刑法研究所博士生

中外法学22011年第3期合当今相关刑法理论的基础上，对上述问题进行初步的探讨。需要事先说明的是，紧急避险可以被区分为防御性的紧急避险和攻击性的紧急避险两类，本文所论及的仅限于后者。一、否定紧急避险合法性的学说（一消极自由观、康德与费希特哲学早期的古典自由主义论者大多恪守个人主义立场，主张重视和保护人的基本权利，尤其是公民自我扶择的权利。而法律的任务，则在于界分不同公民之间的权利领域并且使之个体化、私人化。因此法律意义上的自由亦首要地被理解为一种消极的自由，也即公民使自己权利免受国家或他人侵犯的自由。这种消极自由具有内在的价值，并非实现其他价值的手段。其所关注的核心是保障个人权利、个人的活动空间，而不是维护集体或者社会的利益。1】这就导致一方面公民在自身权利领域内享有极高的自主、自决和自治的权利：但是另一方面，与这种高度自决相对应，公民也必须对自己权利领域内的事务高度地自负其责：任何人在自身利益受到威胁时，都不得将损害转嫁给无辜的第三人，否则就不法地干涉了他人同样享有的不可侵犯的消极自由。【2】由此可见，在严格的消极自由观下，要肯定公民具有紧急避险的权利非常困难，甚至根本就是不可能的康德（Kan的法哲学思想恰恰佐证了这一结论。3在《法的形而上学原理》中，康德明确表示通过牺牲他人生命保全自己生命的行为不合法，而只是出于主观因素免于刑罚。【4】特别需要注意的是，康德并非仅仅是在生命权相冲突的情况下才否定紧急避险的合法性。实际上，在康德法哲学的体系中，紧急避险原本就没有被正当化的可能。康德认为，法律或权利）是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。而所谓的自由意志，其实是指个体随意选择为或不为一定行为的外在的行为自由。因此对法律的定言命令和基本原则表现为：“外在地要这样去行动：你的意志的自由行便，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。5换言之，任何一种行为，只有当其根据一条普遍法则能够使个人意志选择的自由与任何人的自由同时并存时，才是正当的合法行为。其他任何干涉他人合法行为或者自由权利的举动，则都是不法的体现。由此，法律被理解为界定和保护个人自由的工具。不同于道德（德性）法律具有“外在性”特征：法律仅涉及个人和他人之间外在和实践的关系，只关注不同个体之间自由意志的相互协调，而并不考虑个人对于【1】参见李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，页177以下。[2]Vg] Renzkowki NotstindundNowehr1994 S179【3】虽然不能简单地认为康德所主张的是消极自由观（参见邓晓芒：“康德和黑格尔的自由观比较”《社会科学战线》2005年第3期，页21一24）但是其法哲学对于自由意志的界分还是更多地体现着消极自由的主旨（vglKhnbachSolidari谁plichtenUnbeteilgter2007S31)【4】参见（德）康德：《法的形而上学原理》沈叔平译，商务印书馆1991年版。页45以下。【5】同上注页41?6J94-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www

合当今相关刑法理论的基础上 ,对上述问题进行初步的探讨 。需要事先说明的是 ,紧急避险可 以被区分为防御性的紧急避险和攻击性的紧急避险两类 ,本文所论及的仅限于后者。 一 、否定紧急避险合法性的学说 (一 )消极自由观 、康德与费希特哲学 早期的古典自由主义论者大多恪守个人主义立场, 主张重视和保护人的基本权利 ,尤其是 公民自我抉择的权利 。而法律的任务 ,则在于界分不同公民之间的权利领域并且使之个体化、 私人化 。因此,法律意义上的自由亦首要地被理解为一种消极的自由, 也即公民使自己权利免 受国家或他人侵犯的自由 。这种消极自由具有内在的价值 ,并非实现其他价值的手段 。其所 关注的核心是保障个人权利、个人的活动空间 ,而不是维护集体或者社会的利益。〔 1〕 这就导 致一方面公民在自身权利领域内享有极高的自主 、自决和自治的权利;但是另一方面 ,与这种 高度自决相对应 ,公民也必须对自己权利领域内的事务高度地自负其责 :任何人在自身利益受 到威胁时,都不得将损害转嫁给无辜的第三人 ,否则就不法地干涉了他人同样享有的不可侵犯 的消极自由 。〔 2〕 由此可见 ,在严格的消极自由观下, 要肯定公民具有紧急避险的权利非常困 难 ,甚至根本就是不可能的 。 康德(Kant)的法哲学思想恰恰佐证了这一结论 。〔 3〕 在 《法的形而上学原理》中 ,康德明 确表示通过牺牲他人生命保全自己生命的行为不合法, 而只是出于主观因素免于刑罚 。〔 4〕 特 别需要注意的是 ,康德并非仅仅是在生命权相冲突的情况下才否定紧急避险的合法性 。实际 上 ,在康德法哲学的体系中 ,紧急避险原本就没有被正当化的可能 。康德认为 ,法律 (或权利) 是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的 总合。而所谓的自由意志 ,其实是指个体随意选择为或不为一定行为的外在的行为自由。因 此 ,对法律的定言命令和基本原则表现为 :“外在地要这样去行动 :你的意志的自由行使 ,根据 一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存 。” 〔 5〕换言之 ,任何一种行为, 只有当其根据一 条普遍法则能够使个人意志选择的自由与任何人的自由同时并存时, 才是正当的合法行为。 其他任何干涉他人合法行为或者自由权利的举动, 则都是不法的体现。由此 ,法律被理解为界 定和保护个人自由的工具 。不同于道德(德性),法律具有 “外在性 ”特征:法律仅涉及个人和 他人之间外在和实践的关系,只关注不同个体之间自由意志的相互协调 ,而并不考虑个人对于 · 610· 中外法学 2011年第 3期 〔 1〕 〔 2〕 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 参见李强:《自由主义》 , 中国社会科学出版社 1998年版, 页 177以下。 Vgl.Renzikowski, NotstandundNotwehr, 1994, S.179. 虽然不能简单地认为康德所主张的是消极自由观(参见邓晓芒:“康德和黑格尔的自由观比较 ”, 《社会科学战线》 2005年第 3期, 页 21 -24), 但是其法哲学对于自由意志的界分还是更多地体现着消极自由 的主旨(vgl.Kǜhnbach, SolidaritätspflichtenUnbeteiligter, 2007, S.31)。 参见(德)康德:《法的形而上学原理》, 沈叔平译, 商务印书馆 1991年版, 页 45以下。 同上注, 页 41

紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度他人的具体愿望或者需求。（6】道德的立法是内在的，要求将义务自身作为行为的动机，道德义务也以人们应当具有特定的目的为前提；而法律却只关乎外在自由的形式条件，（7无涉于行为动机。而且也与目的相剥离。【8】在紧急避险的场合，行为人虽然是出于保护自已或者他人更大权益的需要而损害第三人权利，但是，这种保护更大权益的需求恰恰只不过是行为人个人的“具体愿望或者需求”而已。基于法律的外在性，这种个人的愿望或需求不能构成对第三人自由意志的合法限制，因而第三人也并不因此负有法律义务积极地救助他人权益或者消极地忍受行为人对自已权利的侵害。尚若避险行为人基于个人的愿望或需求为保护更大的权益损害第三人的合法利益，则无疑侵入了后者合法的自由领域。因而是违法行为。由此可见，在康德看来，紧急避险不可能是正当的权利，避险行为人也没有权限强求第三人容忍自身的法益损害。即使是在通过损害他人财产保护自身生命时也同样如此。【9】正是从这种立场出发，康德才明确拒绝了“在紧急状态下没有法律”这一格言，并且强调：“不能由于紧急避难而把错误的事情变成合法。[10]费希特（Fchte)也否定了紧急避险是权利行为。在他看来，法学理论的核心问题在于，如何才能使不同的自由意志本身相互共存。显然，回答这一问题的前提是，在自由意志之间具有共存的可能性。当在紧急状况中，不同的自由意志之间相互冲突，根本不可能共同存在时，也就无法再确定二者间的权利。此时刑法不再起作用，法规范的规定也变得无关紧要。【11】因此，紧急避险人并没有权利牺牲他人生命保全自己：但是同时，避险行为也未与他人权利相冲突，故而非违法简而言之：紧德避险使得行为人哲时完全豁免士任何法律立法之外”【12】也正是由于这一特性，紧急避险并不能由制定法，而是应当由道德法则加以规制，其并非法律意义上的权利。这就是所谓的“豁免理论”【13】由于费希特以共存可能性与否作为判断标准，所以其理论也并不限于与生命权相冲突的场合，而是适用于为了保存生命而损害他人利益的一切情形。【14]二）相应的刑法学说及简析我国刑法学界一些有关紧急避险的论述也或多或少地带有上述哲学思想的印记。警如我国部分学者主张，紧急避险不能成为合法化事由，但是，鉴于避险行为人自我保护的本能以【6】同上注页39以下[7] Vg] Kant Die Metaphysk der Sittep ZweiterTeil(Tugendlehre) 2 Aufl, 1803 S 4【8】Vg】WildtARSP83（1997）159（162(f）另参见Kihnbach见前注【3】页23以下。[9]Vg] Morgenstem UnterasseneHilfeeistung 1997S60【10】康德，见前注【4】页47[ii]See Ghanayim Exrused Necessity n Wes tem Legal Philosophy Canadian Joumal oflaw and Jurispnidence Vol 19 No1(January2006),P 41.[i2]Vg] Fichte Grundlage des Naurrech ts nach PrncPien derW issenschaftslehre Zveiter Teil (AngewandtesNaumech1797S85f[13】参见王效文：“刑法中阻却违法紧急避难的哲学基础”，《政治与社会哲学评论》第26期2008年9月，页187脚注【23][14]Vg]Janka DerstrafrechtlicheNotstand 1878S89f611°+nttp:/www?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved

他人的具体愿望或者需求。 〔 6〕 道德的立法是内在的 ,要求将义务自身作为行为的动机 ,道德 义务也以人们应当具有特定的目的为前提 ;而法律却只关乎外在自由的形式条件, 〔 7〕无涉于 行为动机,而且也与目的相剥离 。〔 8〕 在紧急避险的场合 ,行为人虽然是出于保护自己或者他 人更大权益的需要而损害第三人权利 ,但是,这种保护更大权益的需求恰恰只不过是行为人个 人的“具体愿望或者需求”而已。基于法律的外在性 ,这种个人的愿望或需求不能构成对第三 人自由意志的合法限制,因而第三人也并不因此负有法律义务积极地救助他人权益或者消极 地忍受行为人对自己权利的侵害。倘若避险行为人基于个人的愿望或需求 (为保护更大的权 益 )损害第三人的合法利益 ,则无疑侵入了后者合法的自由领域, 因而是违法行为。由此可 见 ,在康德看来, 紧急避险不可能是正当的权利 ,避险行为人也没有权限强求第三人容忍自身 的法益损害 。即使是在通过损害他人财产保护自身生命时也同样如此 。〔 9〕 正是从这种立场 出发, 康德才明确拒绝了“在紧急状态下没有法律 ”这一格言, 并且强调:“不能由于紧急避难 而把错误的事情变成合法 。” 〔10〕 费希特 (Fichte)也否定了紧急避险是权利行为。在他看来 ,法学理论的核心问题在于, 如 何才能使不同的自由意志本身相互共存。显然 ,回答这一问题的前提是 ,在自由意志之间具有 共存的可能性。当在紧急状况中,不同的自由意志之间相互冲突 ,根本不可能共同存在时, 也 就无法再确定二者间的权利。此时刑法不再起作用, 法规范的规定也变得无关紧要。〔11〕 因 此 ,紧急避险人并没有权利牺牲他人生命保全自己 ;但是同时, 避险行为也未与他人权利相冲 突 ,故而亦非违法。简而言之 , 紧急避险使得行为人暂时 “完全豁免于任何法律立法之 外 ”。〔12〕 也正是由于这一特性 ,紧急避险并不能由制定法 ,而是应当由道德法则加以规制, 其 并非法律意义上的权利。这就是所谓的“豁免理论 ”。〔13〕 由于费希特以共存可能性与否作为 判断标准,所以其理论也并不限于与生命权相冲突的场合,而是适用于为了保存生命而损害他 人利益的一切情形。〔14〕 (二 )相应的刑法学说及简析 我国刑法学界一些有关紧急避险的论述也或多或少地带有上述哲学思想的印记。譬如, 我国部分学者主张,紧急避险不能成为合法化事由 ,但是 ,鉴于避险行为人自我保护的本能以 · 611· 紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度 〔 6〕 〔 7〕 〔 8〕 〔 9〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 同上注, 页 39以下。 Vgl.Kant, DieMetaphysikderSitten, ZweiterTeil(Tugendlehre), 2.Aufl., 1803, S.4. Vgl.Wildt, ARSP83 (1997), 159 (162 ff.).另参见 Kǜhnbach, 见前注〔3〕, 页 23以下。 Vgl.Morgenstern, UnterlasseneHilfeleistung, 1997, S.60. 康德, 见前注〔4〕, 页 47。 SeeGhanayim, ExcusedNecessityinWesternLegalPhilosophy, CanadianJournalofLawandJurispru￾dence, Vol.19, No.1 (January2006), p.41. Vgl.Fichte, GrundlagedesNaturrechtsnachPrincipienderWissenschaftslehre, ZweiterTeil(Ange￾wandtesNaturrecht), 1797, S.85 ff. 参见王效文:“刑法中阻却违法紧急避难的哲学基础” , 《政治与社会哲学评论 》第 26期, 2008 年 9 月, 页 187脚注〔23〕。 Vgl.Janka, DerstrafrechtlicheNotstand, 1878, S.89 f

中外法学2011年第3期及其在紧急状况下欠缺意志自由的事实，应当基于与行为人主观或者责任有关的原因（警如不具有期待可能性义15]免除其刑罚。这种见解实际上就源自康德哲学。另外一些学者则受到消极自由观的影响，出于保护无辜第三人法益的考虑否定紧急避险的合法性。例如其中部分学者主张阻却可罚的违法性说。认为紧急避险虽然不具有犯罪的社会危害性，也即不具有刑事违法性，但却毕竞对无辜第三者的合法权益造成了损害，并由此导致民法上的赔偿责任，至少具有民事违法性，因而不能被认定为权利行为或者合法行为。【16】而另一些学者则认为，应当在特定情况下肯定紧急避险“既不是合法行为，也不是犯罪行为，而是一种放任行为”【17]然而，在当今法学理论的视角之下，这些见解却都不妥当：首先通过期待可能性理论无法合理解释紧急避险的性质。虽然历史上亦有少数德国学者将不可期待性等同于欠缺违法性【18]但是今天的刑法学说普遍认为，期待可能性一一至少在故意的作为犯中一—属于责任要素或者说“消极的罪责排除事由”【19】期待可能性理论意在“针对行为人的人性弱点而给予法的救济”因此必须要结合“行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况”判断是否可以期待行为人实施合法行为。【20】然而，紧急避险却往往并不能被视为人性弱点的体现。警如，当只是为了保护陌生人较大的财产利益而损害第三者价值轻微的财物时，就很难认为行为人心理上负担了巨大压力，以至于不能期待其实施合法行为。其次，阻却可罚的违法性说同样不具有说服力。损害赔偿责任并不意味着民事违法性虽然德国民法第904条规定了避险行为人的损害赔偿责任，但是现在德国学界和判例都毫无争议地认为该条意义上的紧急避险是合法行为。21）而根据我国《民法通则》第129条的规定，紧急避险人甚至原则上不承担民事责任。即使在具体案件中可以认为，避险行为人应当承担“适当的民事责任”，也只能将这种民事责任解释为公平责任，并不能据此否定紧急避险的合法性。22】我国《侵权责任法》第31条则更是明文指出，紧急避险人最多只需要给予“适当补偿”，从而更加明确了避险行为人所负担的民事责任为公平责任这一结论。23】这也与我国【15】例如丁银舟、郑鹤瑜：“期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善”《法商研究》1997年第4期，贝5659以下：刘为波：“紧急避险限度条件的追向，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷）法律出版社1999年版，页352356以下[16】参见刘明祥：“论紧急避险的性质”，《法学研究》1997年第4期页99以下。但是持这种见解的学者却又同时认为，对紧急避险不能进行正当防卫（参见刘明祥：“关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题”，《法学评论》1998年第1期，页55以下），这种立场有违反规范的统一性。不恰当地排除了对民事违法行为进行正当防卫的可能。【17】王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版。页235[18)Vg] Beling DerGerichtssaal91 (1925),348(364 f)【19】参见陈兴良：“期待可能性的体系性地位”，《中国法学》2008年第5期，页96[20】张明楷：“期待可能性理论的梳理”，《法学研究》2009年第1期页74[21]VglBassengePapndtBGB69Auf,2010$904Rn4[22】参见陈璇：“对紧急避险正当化根据的再思考”载赵秉志主编：《刑法论丛》（第12卷）法律出版社2007年版。页183以下：马俊驹、余延满：《民法原论（第三版）》法律出版社2007年版，页996[23】参见张新宝、宋志红：“论《侵权责任法》中的补偿”《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期页37?634-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www

及其在紧急状况下欠缺意志自由的事实, 应当基于与行为人主观或者责任有关的原因 (譬如 不具有期待可能性)〔15〕免除其刑罚 。这种见解实际上就源自康德哲学。另外一些学者则受 到消极自由观的影响 ,出于保护无辜第三人法益的考虑否定紧急避险的合法性。例如其中部 分学者主张阻却可罚的违法性说,认为紧急避险虽然不具有犯罪的社会危害性, 也即不具有刑 事违法性,但却毕竟对无辜第三者的合法权益造成了损害, 并由此导致民法上的赔偿责任, 至 少具有民事违法性,因而不能被认定为权利行为或者合法行为。〔16〕 而另一些学者则认为, 应 当在特定情况下肯定紧急避险 “既不是合法行为, 也不是犯罪行为 ,而是一种放任行为 ”。〔17〕 然而, 在当今法学理论的视角之下,这些见解却都不妥当 : 首先,通过期待可能性理论无法合理解释紧急避险的性质 。虽然历史上亦有少数德国学 者将不可期待性等同于欠缺违法性, 〔18〕但是今天的刑法学说普遍认为, 期待可能性———至少 在故意的作为犯中———属于责任要素或者说“消极的罪责排除事由 ”。 〔19〕 期待可能性理论意 在 “针对行为人的人性弱点而给予法的救济”, 因此必须要结合 “行为人当时的身体 、心理的条 件以及附随情况 ”判断是否可以期待行为人实施合法行为。〔20〕 然而 ,紧急避险却往往并不能 被视为人性弱点的体现。譬如 ,当只是为了保护陌生人较大的财产利益而损害第三者价值轻 微的财物时 ,就很难认为行为人心理上负担了巨大压力 ,以至于不能期待其实施合法行为 。 其次,阻却可罚的违法性说同样不具有说服力。损害赔偿责任并不意味着民事违法性。 虽然德国民法第 904条规定了避险行为人的损害赔偿责任, 但是现在德国学界和判例都毫无 争议地认为该条意义上的紧急避险是合法行为 。〔21〕 而根据我国 《民法通则 》第 129 条的规 定 ,紧急避险人甚至原则上不承担民事责任。即使在具体案件中可以认为, 避险行为人应当承 担 “适当的民事责任” ,也只能将这种民事责任解释为公平责任 ,并不能据此否定紧急避险的 合法性 。〔22〕 我国《侵权责任法 》第 31 条则更是明文指出, 紧急避险人最多只需要给予 “适当 补偿”, 从而更加明确了避险行为人所负担的民事责任为公平责任这一结论。〔23〕 这也与我国 · 612· 中外法学 2011年第 3期 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 例如丁银舟、郑鹤瑜:“期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善”, 《法商研究》 1997 年第 4期, 页 56、59以下;刘为波:“紧急避险限度条件的追问”, 载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 1 卷), 法律出版社 1999年版, 页 352、356以下。 参见刘明祥:“论紧急避险的性质” , 《法学研究》 1997年第 4期, 页 99以下。 但是持这种见解的学 者却又同时认为, 对紧急避险不能进行正当防卫(参见刘明祥:“关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊 问题” , 《法学评论》 1998年第 1期 , 页 55以下)。 这种立场有违反规范的统一性, 不恰当地排除了对民事违法 行为进行正当防卫的可能。 王政勋:《正当行为论》 , 法律出版社 2000年版, 页 235。 Vgl.Beling, DerGerichtssaal91 (1925), 348 (364 f.). 参见陈兴良:“期待可能性的体系性地位” , 《中国法学》 2008年第 5期, 页 96。 张明楷:“期待可能性理论的梳理” , 《法学研究》 2009年第 1期, 页 74。 Vgl.Bassenge, in:Palandt, BGB, 69.Aufl., 2010, §904 Rn.4. 参见陈璇:“对紧急避险正当化根据的再思考”, 载赵秉志主编:《刑法论丛》(第 12卷), 法律出版 社 2007年版, 页 183以下;马俊驹、余延满:《民法原论(第三版)》, 法律出版社 2007年版, 页 996。 参见张新宝、宋志红:“论《侵权责任法》中的补偿 ”, 《暨南学报 (哲学社会科学版)》 2010 年第 3 期, 页 37

紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度民法学界长期以来将紧急避险视作合法行为的见解相符。[24]再次，放任行为说或者豁免理论也不是妥当的见解。从逻辑上来看，很难肯定存在着这样一种既不违法又非合法的放任行为。因为，与“不法（Unrechy"不同，“违法性”没有程度上的差别而只存在“有”或者“无”的区分。所以，“违法”与“不违法（合法）”之间也应当是非此即彼的对立关系，不存在居中的第三种可能。25」此外，着眼于法律的社会功能，也不宜认定紧急避险只是一种放任行为：即便认为在紧急避险中不同合法权益最终不能并存，但是，至少在避险行为实施之前，公民之间的合法权益事实上都同时存在并且相互冲突，这恰恰是需要法律做出明确的评判从而为身处紧迫状况中的公民提供行为指导的关键时刻。26】如果法律偏偏在这个时候绒口不言，则无疑意味着“立法者向紧急避险的难题投降”（27】这无论如何都不可能是令人满意的解决方案。最后，根据今天的刑法理论，笼统地否定紧急避险的合法性还会导致其他问题。例如，若否定紧急避险可能是合法行为，就意味着他人一律可以对避险行为人进行正当防卫。但是这种结果在很多情况下并不合适。此外，这种见解还会导致教唆或者帮助他人实施紧急避险的行为人构成（狭义)共犯，这种结论也同样难以令人满意。【28]三小结时至今日，康德哲学在解释免责的紧急避险时仍然发挥着不可替代的作用。29】但是，通过以上的论述可以看出，一概否定无辜第三人的容忍义务、排除紧急避险合法性的见解并不妥当。那么，接下来的问题是，究竞在什么时候应当认定紧急避险构成合法行为？既然如康德所说，紧急状况本身不能使避险行为合法化，又究竟是什么因素使得侵犯了他人合法权益的紧急避险能够成为违法阻却事由？二、功利主义的解释(一）功利主义哲学简述功利主义哲学认为，行为或者行为准则的正确与否取决于其所导致的结果或者说其对于那些本身表现为善的价值的功效性。就古典功利主义而言，最高的价值就是满足人的利益与需求，即追求最大的幸福或快乐。需要注意的是，功利主义对于行为或者行为准则功效性的判断并不以个人的幸福程度为基准，也并非局限于某一集团、社会某一阶层或者某一阶级，而是要综合考虑所有受到该行为影响的人。【30】功利主义是专注于社会效用的伦理学，其要求人的[24】例如杨立新：《侵权行为法》,中国法制出版社2006年版。页187.[25] Vg] Sauer Gnndagen des Surafrecht 1921 S 236【26】参见Janka见前注【14]页9Q[27] Vg] Henkel DerNotstand nach gegervy rtgam und ki n ftgam Recht 1932 S 37.[28】参见黎宏：“紧急避险法律性质研究”，《清华法学》2007年第1期页39[29]Vg) Kahl FS-Lenckner 1998 S 143 (148)[30]SeeMill Utiliarinim 1867 P16613p://www.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved

民法学界长期以来将紧急避险视作合法行为的见解相符 。 〔24〕 再次,放任行为说或者豁免理论也不是妥当的见解 。从逻辑上来看 ,很难肯定存在着这样 一种既不违法又非合法的放任行为。因为 ,与 “不法 (Unrecht)”不同, “违法性 ”没有程度上的 差别, 而只存在“有”或者“无 ”的区分 。所以, “违法”与“不违法 (合法 )”之间也应当是非此即 彼的对立关系,不存在居中的第三种可能 。〔25〕 此外 ,着眼于法律的社会功能,也不宜认定紧急 避险只是一种放任行为:即便认为在紧急避险中不同合法权益最终不能并存, 但是, 至少在避 险行为实施之前 ,公民之间的合法权益事实上都同时存在并且相互冲突 ,这恰恰是需要法律做 出明确的评判,从而为身处紧迫状况中的公民提供行为指导的关键时刻 。〔26〕 如果法律偏偏在 这个时候缄口不言,则无疑意味着 “立法者向紧急避险的难题投降 ”。〔27〕 这无论如何都不可 能是令人满意的解决方案 。 最后,根据今天的刑法理论 ,笼统地否定紧急避险的合法性还会导致其他问题。例如, 倘 若否定紧急避险可能是合法行为,就意味着他人一律可以对避险行为人进行正当防卫 。但是 这种结果在很多情况下并不合适。此外, 这种见解还会导致教唆或者帮助他人实施紧急避险 的行为人构成(狭义)共犯 ,这种结论也同样难以令人满意。 〔28〕 (三 )小结 时至今日,康德哲学在解释免责的紧急避险时仍然发挥着不可替代的作用 。〔29〕 但是, 通 过以上的论述可以看出,一概否定无辜第三人的容忍义务、排除紧急避险合法性的见解并不妥 当 。那么,接下来的问题是 ,究竟在什么时候应当认定紧急避险构成合法行为? 既然如康德所 说 ,紧急状况本身不能使避险行为合法化 ,又究竟是什么因素使得侵犯了他人合法权益的紧急 避险能够成为违法阻却事由? 二 、功利主义的解释 (一 )功利主义哲学简述 功利主义哲学认为,行为或者行为准则的正确与否取决于其所导致的结果或者说其对于 那些本身表现为善的价值的功效性。就古典功利主义而言, 最高的价值就是满足人的利益与 需求, 即追求最大的幸福或快乐 。需要注意的是,功利主义对于行为或者行为准则功效性的判 断并不以个人的幸福程度为基准,也并非局限于某一集团、社会某一阶层或者某一阶级 ,而是 要综合考虑所有受到该行为影响的人 。〔30〕 功利主义是专注于社会效用的伦理学 ,其要求人的 · 613· 紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 例如杨立新:《侵权行为法》 , 中国法制出版社 2006年版, 页 187。 Vgl.Sauer, GrundlagendesStrafrechts, 1921, S.236. 参见 Janka, 见前注〔14〕, 页 90。 Vgl.Henkel, DerNotstandnachgegenwärtigemundkǜnftigemRecht, 1932, S.37. 参见黎宏:“紧急避险法律性质研究” , 《清华法学》 2007年第 1期, 页 39。 Vgl.Kǜhl, FS-Lenckner, 1998, S.143 (148). SeeMill, Utilitarianism, 1867, p.16