上海交通大学：《国际私法》课程教学资源（课件讲稿）第三讲 适用冲突规范的相关制度

上游充通大 SHANGHAI JIAO TONG UNIVERSITY 1896 1935 1987 2006 第三讲 适用冲突规范的相关制度

1896 1935 1987 2006 第三讲 适用冲突规范的相关制度

周 内容总览 识别 先决问题 反致 公共秩序保留 法律规避 外国法的查明

内容总览 识别 先决问题 反致 公共秩序保留 法律规避 外国法的查明

图 识别(characterization) 又称为：分类(classification)或定性(qualification) 解决问题：涉外案件中法院应当具体适用哪一条冲突规范？ 法官的一种认识过程：依据一定的法律观念或者法律概念把有关事实归入特 定的法律范畴，进而决定应当援引哪一条的冲突规范 两个方面的过程：解释法律概念；依据此种解释去判断案件事实应该归入何种 法律范畴 最早提出：德国法学家卡恩(Kahn,1891);法国法学家巴丁(Bartin,1897) “冲突规范的冲突（conflict between conflict laws)”,《戴西和莫里斯论冲突法》 问题的核心：依照什么标准（哪一国的法律）来对冲突规范进行解释呢？

识别（characterization characterization） 又称为：分类（classification）或定性（qualification） 解决问题：涉外案件中法院应当具体适用哪一条冲突规范？ 法官的一种认识过程：依据一定的法律观念或者法律概念把有关事实归入特 定的法律范畴，进而决定应当援引哪一条的冲突规范 两个方面的过程：解释法律概念；依据此种解释去判断案件事实应该归入何种 法律范畴 最早提出：德国法学家卡恩（Kahn，1891）；法国法学家巴丁（Bartin，1897） “冲突规范的冲突（conflict between conflict laws）”, 《戴西和莫里斯论冲突法》 问题的核心：依照什么标准（哪一国的法律）来对冲突规范进行解释呢？

周 识别产生的原因 -对于同一事实，不同国家的法律赋予了不同的法律性质 例如：动物是动产还是不动产？；产品质量纠纷归入合同还是侵权范畴？ 1908年英国法院奥格登诉奥格登(Ogden v.Ogden)案 19岁法国人（住所法国)与一英国妇女在英国结婚 法国法院判决婚烟无效（法国法要求未满25岁子女必须经过父母同意才能结婚） 之后，妻子与一英国人（住所英国)结婚 Mr.Ogden在英国法院起诉要求判定该婚姻无效 英国法院将“父母同意”迟别为婚姻的形式要件，而适用婚姻缔结地法（英国法）， 因此判决原告胜诉（英国法律中没有父母同意的形式要求） 假想：若英国法院将“父母同意”识别为婚姻实质要件，依“婚姻能力适用当事人 住所地法”，则应适用法国法，原告败诉

识别产生的原因 识别产生的原因 --对于同一事实，不同国家的法律赋予了不同的法律性质 例如：动物是动产还是不动产？；产品质量纠纷归入合同还是侵权范畴？ 1908年英国法院 奥格登诉奥格登（Ogden v. Ogden ）案 19岁法国人（住所法国）与一英国妇女在英国结婚 法国法院判决婚姻无效（法国法要求未满25岁子女必须经过父母同意才能结婚） 之后，妻子与一英国人（住所英国）结婚 Mr. Ogden 在英国法院起诉要求判定该婚姻无效 英国法院将“父母同意” 识别为婚姻的形式要件，而适用婚姻缔结地法（英国法）， 因此判决原告胜诉（英国法律中没有父母同意的形式要求） 假想：若英国法院将“父母同意”识别为婚姻实质要件，依“婚姻能力适用当事人 住所地法 ”，则应适用法国法，原告败诉

图 识别产生的原因 不同国家的法律会把同样的问题进行不同的性质界定，有的 国家界定为实体问题，有的国家界定为程序问题 时效；损害赔偿的计算；举证责任.… 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。【实体问题】 英国法：时效属于程序问题，适用法院地法 情景：一英国人和中国人之间的货物买卖合同，约定适用英国法。事后发生争议 诉至中国法院，被告提出已过了诉讼时效。问题：法官应依照哪一国的法律进行° 判断？

识别产生的原因 识别产生的原因 --不同国家的法律会把同样的问题进行不同的性质界定，有的 国家界定为实体问题，有的国家界定为程序问题 时效；损害赔偿的计算；举证责任…… 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。【实体问题】 英国法：时效属于程序问题，适用法院地法 情景：一英国人和中国人之间的货物买卖合同，约定适用英国法。事后发生争议 诉至中国法院，被告提出已过了诉讼时效。问题：法官应依照哪一国的法律进行 判断？

③ 识别产生的原因 某些国家所使用的法律概念是其他国家没有的 例如：占有时效；别居；自然人破产；非婚生子女的准证

识别产生的原因 识别产生的原因 --某些国家所使用的法律概念是其他国家没有的 例如：占有时效；别居；自然人破产；非婚生子女的准证

图 识别的依据 -依据法院地法进行识别 卡恩、巴丁 依据：国际私法是国内法，冲突规范是国内立法者的立法结果 例外：对财产性质（动产不动产）的识别依据物之所在地法；属人法的连接点 理论和实践中占主导，但对此有批评意见： 有可能限制外国实体法的适用 -法院地法中没有相关概念，那该怎么办？ -国际私法的对象事实具有世界性，不应用国内法的概念来限制 (英国的新法院地法说，依法院地的国际私法，而非实体法进行识别)

识别的依据 --依据法院地法进行识别 卡恩、巴丁 依据：国际私法是国内法，冲突规范是国内立法者的立法结果 例外：对财产性质（动产/不动产）的识别依据物之所在地法；属人法的连接点 理论和实践中占主导，但对此有批评意见： --有可能限制外国实体法的适用 --法院地法中没有相关概念，那该怎么办？ --国际私法的对象事实具有世界性，不应用国内法的概念来限制 （英国的新法院地法说，依法院地的国际私法，而非实体法进行识别）

③ 识别的依据 -依照准据法进行识别 萨维尼的“法律关系本座说” 1954年英国法院 被继承人：住所在西班牙的西班牙妇女，巨额遗产在英国，无亲属 若依法院地法识别为“无人继承财产”，英国政府依先占原则取得财产 法院：依西班牙法，未识别为“无人继承财产”，西班牙政府作为继承权人 批评意见：逻辑上的混乱；准据法可能有多个

识别的依据 --依照准据法进行识别 萨维尼的“法律关系本座说” 1954年英国法院 被继承人：住所在西班牙的西班牙妇女，巨额遗产在英国，无亲属 若依法院地法识别为“无人继承财产”，英国政府依先占原则取得财产 法院：依西班牙法，未识别为“无人继承财产”，西班牙政府作为继承权人 批评意见：逻辑上的混乱；准据法可能有多个

©) 识别的依据 -分析法学与比较法学说 总结出国际社会的共同概念 -中间途径说 基于法院地法而又倾向比较法学的方法 根据个案的情况的而确定识别的依据

识别的依据 --分析法学与比较法学说 总结出国际社会的共同概念 --中间途径说 基于法院地法而又倾向比较法学的方法 根据个案的情况的而确定识别的依据

图 二级识别(Secondary Characterization) 确定准据法之后，在适用外国法时，对该外国法进行解释 严格地说，不是一种“识别”，因为不涉及对冲突规范的解释 主要目的：排除对外国法律的适用 英国法院二战后在一些案件中确定以苏联法律为准据法，但在解释苏联的相 关国有化法律时，将其识别为“刑事法律”，因此不予适用 现实例证：《鹿特丹规则》

二级识别（ 二级识别（Secondary Characterization Secondary Characterization）） 确定准据法之后，在适用外国法时，对该外国法进行解释 严格地说，不是一种“识别”，因为不涉及对冲突规范的解释 主要目的：排除对外国法律的适用 英国法院二战后在一些案件中确定以苏联法律为准据法，但在解释苏联的相 关国有化法律时，将其识别为 “刑事法律”，因此不予适用 现实例证：《鹿特丹规则》