《刑法学》课程教学资源（文献资料）第二十五章 贪污贿赂罪_受贿罪中_为他人谋取利益_的体系地位_混合违法要素说的提倡_付立庆

受贿罪中“为他人谋取利益”白的体系地位：混合违法要素说的提倡付立庆摘要学说上关于“为他人谋取利益”在被动型受贿罪中的体系地位，形成了客观说与主观说的基本对立，而主张至少要求承诺行为的所谓新客观说，实质上是主观说。传统客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷，而主观说则在事后受贿等场合力有不逮。相对于“是客观要件还是主观要件”这种形式化的提问方式，更应追问“为他人谋取利益”对受贿罪的法益侵害与责任非难是否产生影响。在界定党纪政纪与国法的联系与区别、明确受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性而非廉洁性的前提下，应该认为，“为他人谋取利益”是受贿罪中的违法要素。并且，在默契受贿和一部分收受礼金的场合，“为他人谋取利益”表现为默示的具体或者概括性承诺，属于主观违法要素：在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”则是纯粹的客观违法要素。混合违法要素说既可以找到理论先例和立法佐证，也可以通过对刑法第385条的解释获得说明。混合违法要素说能够对2016年最新司法解释相关规定给出合理说明，并且为实务中一些疑难问题的处理提供指导。关键词意图承诺职务行为不可收买性违法要素混合要素作者付立庆，法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。1997年刑法第385条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”如此规定之下，索贿型受贿罪不要求而被动收受型受贿罪则要求“为他人谋取利益”，这样的理解不但获得了规范性文件的认可，①也始终是学说中的多数说。②问题是“为他人谋取利益”在受贿罪的构成要件中究竞处于何种地位，对该罪的认定究竞产生何种影响，这也是本文的基本问题意识。而且，对于将“为他人谋取利益”规定为（被动型）受贿罪的成立要件这种极具中国特色的立法实践，学者们只有从本土意识出发，通过争论发现问题并且寻找解决之道，才有可能为中国刑法理论自身的发展作出独特贡献，这一点同样也是本文所追求的。。本文系2015年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“刑法调控范围的界定和积极主义刑法观的展开”（15JJD820012）的阶段性成果。①参见1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。②当然，主张索贿型受贿罪也要求“为他人谋取利益”的观点始终存在，参见李希慧主编《贪污略罪研究》，知识产权出版社2004年版，第141页：最新的主张，参见叶良芳“为他人谋取利益’的一种实用主义诠释，《浙江社会科学》2016年第8期，第28-31页。—113 ?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net

受贿罪中 “为他人谋取利益” 的体系地位: 混合违法要素说的提倡＊ 付立庆 摘 要 学说上关于 “为他人谋取利益”在被动型受贿罪中的体系地位，形成了客观说与主观说的基本对 立，而主张至少要求承诺行为的所谓新客观说，实质上是主观说。传统客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺 陷，而主观说则在事后受贿等场合力有不逮。相对于 “是客观要件还是主观要件”这种形式化的提问方式，更 应追问 “为他人谋取利益”对受贿罪的法益侵害与责任非难是否产生影响。在界定党纪政纪与国法的联系与区 别、明确受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性而非廉洁性的前提下，应该认为，“为他人谋取利 益”是受贿罪中的违法要素。并且，在默契受贿和一部分收受礼金的场合，“为他人谋取利益”表现为默示的具 体或者概括性承诺，属于主观违法要素; 在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”则是纯粹的客观违法要素。混 合违法要素说既可以找到理论先例和立法佐证，也可以通过对刑法第 385 条的解释获得说明。混合违法要素说 能够对 2016 年最新司法解释相关规定给出合理说明，并且为实务中一些疑难问题的处理提供指导。 关键词 意图 承诺 职务行为不可收买性 违法要素 混合要素 作者付立庆，法学博士，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。 1997 年刑法第 385 条规定: “国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收 受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”如此规定之下，索贿型受贿罪不要求而被动收受型 受贿罪则要求 “为他人谋取利益”，这样的理解不但获得了规范性文件的认可，① 也始终是学说中 的多数说。② 问题是 “为他人谋取利益”在受贿罪的构成要件中究竟处于何种地位，对该罪的认定究 竟产生何种影响，这也是本文的基本问题意识。而且，对于将 “为他人谋取利益”规定为 ( 被动型) 受贿罪的成立要件这种极具中国特色的立法实践，学者们只有从本土意识出发，通过争论发现问题并 且寻找解决之道，才有可能为中国刑法理论自身的发展作出独特贡献，这一点同样也是本文所追求的。 — 311 — * ① ② 本文系 2015 年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 “刑法调控范围的界定和积极主义刑法观的展开”( 15JJD820012) 的阶段性成果。 参见 1999 年 9 月 16 日最高人民检察院 《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ( 试行) 》。 当然，主张索贿型受贿罪也要求 “为他人谋取利益”的观点始终存在，参见李希慧主编: 《贪污贿赂罪研究》，知识产权出 版社 2004 年版，第 141 页; 最新的主张，参见叶良芳: “‘为他人谋取利益’的一种实用主义诠释”，《浙江社会科学》2016 年第 8 期，第 28-31 页

法学家2017年第3期一、既有主要学说的问题所在在肯定被动型受贿需要“为他人谋取利益”的前提下，理论上围绕其到底是被动受贿的主观要件还是客观要件展开争论，并形成了客观要件说（以下简称客观说）与主观要件说（以下简称主观说）的基本对立。不过，无论以上何种学说，可能都是片面的，存在着难以克服的弱点，并孕育着予以扬弃的契机。（一）客观说及其问题1979年刑法第185条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”其中并没有“为他人谋取利益”的要求。直到1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），“为他人谋取利益”的表述才正式出现在立法之中。《补充规定》第4条第1款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪”《补充规定》刚通过之后，就有学界观点认为，所谓为他人谋取利益，是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或者合法的利益，这是二者之间的一个交换条件。为他人谋取利益是否实现，不影响受贿罪的成立，但是，如果公务人员收受了财物而实际上没有为他人谋取利益的行为，则不构成受贿罪。③时任最高人民法院副院长主编的、主要由实务人士完成的著作也持同样观点，并明确提出为他人谋取利益是受贿罪的客观要件要素。在上述观点看来，所谓“为他人谋取利益”，是指客观上具有为他人谋取利益的行为，而不要求具有为他人实际谋取了利益的结果。在1997年刑法施行之后，代表立法者立场的著作在所谓“条文说明”中也认为“为他人谋取利益”，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行“权钱交易”，至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。③其中的“利用职权为行贿人办事”，意味着至少开始实施为他人谋利的行为。学界也有不少人坚持这样的立场。这就是客观说的观点。但是，客观说存在诸多问题。（1）存在明显的处罚漏洞。比如，在行为人存在为他人谋利的意图但并未开始谋利行为时，按此说难以处罚。（2）会造成不均衡。在为他人谋取的是正当利益的场合，履行了法定义务的是犯罪，而真诚或虚假许诺为他人谋取该正当利益却并未实施的，即未履行法定义务的场合，因欠缺“谋利行为”而无法认定为受贿罪，显然令人无法接受。（3）与犯罪既遂的刑法原理不符。在收受贿赂后尚未实施为他人谋取利益行为的场合，根据客观说，犯罪已经既③参见高铭喧主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第604页。④参见林准主编《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第640-641页。5参见全国人大常委会法工委型法室编《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第779-780页③例如许发民、王明星，“事后受贿行为如何认定”，载赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》（第六卷），法律出版社2004年版，第150页：最新的代表，如注②，叶良芳文，第25-26页。①参见胡东飞“论受贿罪中“为他人谋取利益’构成犯罪的罪数问题一—兼论刑法第399条第4款的性质及其适用范围”，《中国刑事法杂志》2006年第1期，第66页。-114 一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net

一、既有主要学说的问题所在 在肯定被动型受贿需要 “为他人谋取利益”的前提下，理论上围绕其到底是被动受贿的主观要 件还是客观要件展开争论，并形成了客观要件说 ( 以下简称客观说) 与主观要件说 ( 以下简称主观 说) 的基本对立。不过，无论以上何种学说，可能都是片面的，存在着难以克服的弱点，并孕育着 予以扬弃的契机。 ( 一) 客观说及其问题 1979 年刑法第 185 条规定: “国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期 徒刑或者拘役。”其中并没有 “为他人谋取利益”的要求。直到1988 年全国人大常委会出台了 《关 于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》( 以下简称 《补充规定》) ，“为他人谋取利益”的表述才正式出 现在立法之中。《补充规定》第 4 条第 1 款规定: “国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他 从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益 的，是受贿罪。”《补充规定》刚通过之后，就有学界观点认为，所谓为他人谋取利益，是指受贿人 为行贿人谋取某种非法的或者合法的利益，这是二者之间的一个交换条件。为他人谋取利益是否实 现，不影响受贿罪的成立，但是，如果公务人员收受了财物而实际上没有为他人谋取利益的行为， 则不构成受贿罪。③ 时任最高人民法院副院长主编的、主要由实务人士完成的著作也持同样观点， 并明确提出为他人谋取利益是受贿罪的客观要件要素。④ 在上述观点看来，所谓 “为他人谋取利 益”，是指客观上具有为他人谋取利益的行为，而不要求具有为他人实际谋取了利益的结果。在 1997 年刑法施行之后，代表立法者立场的著作在所谓 “条文说明”中也认为，“为他人谋取利益”， 是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行 “权钱交易”，至于为他人谋取的利益是否正当，为他 人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。⑤ 其中的 “利用职权为行贿人办事”，意味着至少 开始实施为他人谋利的行为。学界也有不少人坚持这样的立场。⑥ 这就是客观说的观点。 但是，客观说存在诸多问题。( 1) 存在明显的处罚漏洞。比如，在行为人存在为他人谋利的意 图但并未开始谋利行为时，按此说难以处罚。( 2) 会造成不均衡。在为他人谋取的是正当利益的场 合，履行了法定义务的是犯罪，而真诚或虚假许诺为他人谋取该正当利益却并未实施的，即未履行 法定义务的场合，因欠缺 “谋利行为”而无法认定为受贿罪，显然令人无法接受。⑦ ( 3) 与犯罪既 遂的刑法原理不符。在收受贿赂后尚未实施为他人谋取利益行为的场合，根据客观说，犯罪已经既 — 114 — 法学家 2017 年第 3 期 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 参见高铭暄主编: 《中国刑法学》，中国人民大学出版社 1989 年版，第 604 页。 参见林准主编: 《中国刑法教程》，人民法院出版社 1989 年版，第 640-641 页。 参见全国人大常委会法工委刑法室编: 《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2009 年 版，第 779-780 页。 例如许发民、王明星: “事后受贿行为如何认定”，载赵秉志主编: 《中国刑法案例与学理研究》 ( 第六卷) ，法律出版社 2004 年版，第 150 页; 最新的代表，如注②，叶良芳文，第 25-26 页。 参见胡东飞: “论受贿罪中 ‘为他人谋取利益’构成犯罪的罪数问题———兼论刑法第 399 条第 4 款的性质及其适用范围”， 《中国刑事法杂志》2006 年第 1 期，第 66 页

受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡遂但还没有完全符合犯罪构成要件。这违背了刑法的基本理论，因为没有完全符合犯罪构成要件的行为并不构成犯罪，更不可能成立犯罪既遂。③为解决这一问题，有客观说论者认为，在没有实施为他人谋取利益行为的情况下，可以认定行为人为受贿罪未遂，同时在量刑时可不从轻处罚，这样既不会造成对犯罪分子的放纵，也不会不符合刑法的理论。9这种理解实际上是将被动型受贿理解为像强奸、抢劫这样的复行为犯，但如此理解存在两个疑问：一是，“收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个行为间显然不属手段行为与目的行为的关系，二者究竞是何种关系？二是，何为受贿罪具体法益姑且不论，作为侵犯国家职能的犯罪，何以在利用职务便利收受他人财物时仅是未遂，而在开始“为他人谋取利益”之行为时迅速既遂？此种方案对这两个疑问都难以圆满回答，而这也进一步印证了客观说的问题所在。（二）主观说及其缺陷与以上强调“为他人谋取利益”的行为性、客观性特征不同，主张“为他人谋取利益”是主观要件的见解在《补充规定》之后现行刑法之前就已经存在。如有论者指出：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或日答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴。”在现行刑法之后，主观要件说更是认为，为他人谋取利益在受贿罪的构成要件中只是行为人主观上的一种意图，为他人谋取利益并不能由受贿行为本身实现，而有赖于将这一意图付诸实施。①主观说现在获得了较多支持。对主观说的常见批评是，这种理解不符合刑法用语的表述习惯。如有论者明确指出：对为他人谋取利益”的表述难以理解为“为了为他人谋取利益””。不过，如果认为将“为他人谋取利益”解释为“为了（或意图）为他人谋取利益”超出了其语义射程，那就也可认为，将其解释为后述的“承诺为他人谋取利益”存在着同样性质的问题，只是程度差异而已。应该认为，这样的解释结论尽管超出了语词的核心含义，却未超出其边缘含义、可能含义，即使属不利于被告人的扩大解释，也仍可为罪刑法定原则所接纳。还有批评指出，主观说把“为他人谋取利益”理解为目的犯的“自的，似乎解释不通，受贿罪犯罪行为人的目的应该是收受财物，而“为他人谋取利益”显然不是本罪的目的。③即便主观说论者为此提出了“隐型的目的犯”概念，这也不过是在先入为主地将被动型受贿命名为“目的犯”之后试图从立法技术上对此种犯罪类型作出说明，其仍未能解决的问题是，在本体意义上，说国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物的“目的”是“为他人谋取利益”，这一结论确实难以让人接受。不过，上述针对主观说的批评也只是说明“为他人谋参见王作富、陈兴良“受贿罪构成新探，《政法论坛》1991年第1期，第24页：张明楷“论受贿罪中的“为他人谋取利益”，《政法论坛》2004年第5期，第147-48页。9参见注@，许发民、王明星文，第152页。@同注，王作富、陈兴良文，第24页。类似的理论界主张，参见喻伟主编《刑法学专题研究》，武汉大学出版社1992年版，第508页：可代表实务部门的主张，参见肖扬主编《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第205页。@参见陈兴良“受贿罪研究”，载陈兴良主编《刑事法判解》（第3卷），法律出版社2001年版，第40-41页：陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第725页。张明楷《刑法学）（第五版），法律出版社2016年版，第1207页。?参见游伟、谢锡美“为他人谋取利益”在受贿罪构成中的定位，《法学》2001年第8期，第38页；李邦友、黄悦“受贿罪法益新论一—以为他人谋取利益’为切入点，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2013年第2期，第278页。?同注，陈兴良书，第725页。-115 -?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net

遂但还没有完全符合犯罪构成要件。这违背了刑法的基本理论，因为没有完全符合犯罪构成要件的 行为并不构成犯罪，更不可能成立犯罪既遂。⑧ 为解决这一问题，有客观说论者认为，在没有实施 为他人谋取利益行为的情况下，可以认定行为人为受贿罪未遂，同时在量刑时可不从轻处罚，这样 既不会造成对犯罪分子的放纵，也不会不符合刑法的理论。⑨ 这种理解实际上是将被动型受贿理解 为像强奸、抢劫这样的复行为犯，但如此理解存在两个疑问: 一是，“收受他人财物”和 “为他人 谋取利益”两个行为间显然不属手段行为与目的行为的关系，二者究竟是何种关系? 二是，何为受 贿罪具体法益姑且不论，作为侵犯国家职能的犯罪，何以在利用职务便利收受他人财物时仅是未 遂，而在开始 “为他人谋取利益”之行为时迅速既遂? 此种方案对这两个疑问都难以圆满回答，而 这也进一步印证了客观说的问题所在。 ( 二) 主观说及其缺陷 与以上强调 “为他人谋取利益”的行为性、客观性特征不同，主张 “为他人谋取利益”是主 观要件的见解在 《补充规定》之后现行刑法之前就已经存在。如有论者指出: “为他人谋取利益， 只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种 要求; 就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种 心理状态，属于主观要件的范畴。”瑏瑠 在现行刑法之后，主观要件说更是认为，为他人谋取利益在受 贿罪的构成要件中只是行为人主观上的一种意图，为他人谋取利益并不能由受贿行为本身实现，而 有赖于将这一意图付诸实施。瑏瑡 主观说现在获得了较多支持。 对主观说的常见批评是，这种理解不符合刑法用语的表述习惯。如有论者明确指出: “对 ‘为 他人谋取利益’的表述难以理解为 ‘为了为他人谋取利益’”。瑏瑢 不过，如果认为将 “为他人谋取利 益”解释为 “为了 ( 或意图) 为他人谋取利益”超出了其语义射程，那就也可认为，将其解释为 后述的 “承诺为他人谋取利益”存在着同样性质的问题，只是程度差异而已。应该认为，这样的解 释结论尽管超出了语词的核心含义，却未超出其边缘含义、可能含义，即使属不利于被告人的扩大 解释，也仍可为罪刑法定原则所接纳。还有批评指出，主观说把 “为他人谋取利益”理解为目的犯 的 “目的”，似乎解释不通，受贿罪犯罪行为人的目的应该是收受财物，而 “为他人谋取利益”显 然不是本罪的目的。瑏瑣 即便主观说论者为此提出了 “隐型的目的犯”瑏瑤 概念，这也不过是在先入为 主地将被动型受贿命名为 “目的犯”之后试图从立法技术上对此种犯罪类型作出说明，其仍未能解 决的问题是，在本体意义上，说国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物的 “目的”是 “为他 人谋取利益”，这一结论确实难以让人接受。不过，上述针对主观说的批评也只是说明 “为他人谋 — 115 — 受贿罪中 “为他人谋取利益”的体系地位: 混合违法要素说的提倡 ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤 参见王作富、陈兴良: “受贿罪构成新探”，《政法论坛》1991 年第1 期，第24 页; 张明楷: “论受贿罪中的‘为他人谋取利 益’”，《政法论坛》2004 年第 5 期，第 147-148 页。 参见注⑥，许发民、王明星文，第 152 页。 同注⑧，王作富、陈兴良文，第 24 页。类似的理论界主张，参见喻伟主编: 《刑法学专题研究》，武汉大学出版社 1992 年 版，第 508 页; 可代表实务部门的主张，参见肖扬主编: 《贿赂犯罪研究》，法律出版社 1994 年版，第 205 页。 参见陈兴良: “受贿罪研究”，载陈兴良主编: 《刑事法判解》 ( 第 3 卷) ，法律出版社 2001 年版，第 40-41 页; 陈兴良: 《口授刑法学》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 725 页。 张明楷: 《刑法学》( 第五版) ，法律出版社 2016 年版，第 1207 页。 参见游伟、谢锡美: “‘为他人谋取利益’在受贿罪构成中的定位”， 《法学》2001 年第 8 期，第 38 页; 李邦友、黄悦: “受贿罪法益新论———以‘为他人谋取利益’为切入点”，《武汉理工大学学报 ( 社会科学版) 》2013 年第 2 期，第 278 页。 同注瑏瑡，陈兴良书，第 725 页

法学家2017年第3期取利益”这一要件与通常的自的犯中的自的要件并不一致，并不能导致直接否定这一要件（可能）为主观要件的结论本身。因为，完全可能认为，这里所理解的“主观要件”是目的之外的其他主观内容，因此也就无需称为目的犯。主观说的问题也不在这里。主观说的真正问题，首先在于事后受贿的场合，其难以对入罪结论给出令人信服的说明。国家工作人员已经为他人办了事（谋取了正当或不正当利益），他人事后为表示感谢赠送财物而国家工作人员接受的，理应按照受贿罪处理，否则会造成处罚上的不均衡。可是，无论是在收受他人财物时，还是此前为他人办事之时，都难以论证国家工作人员具有“为他人谋取利益”的“主观意图“。同时，特别是在正常履职而客观上为他人谋取到利益的场合，通常也不会对受益方将会赠送财物给自己形成期待，试图将“主观上的期待”作为职务行为和收受财物之间“主观上的连接点”，也存在问题。主观说的问题，还在于虚假承诺的场合可能会造成处罚漏洞和不均衡。该说认为“为他人谋取利益”体现为一种主观上的谋利意图即可。可是“意图”是“希望达到某种目的的打算”，在虚假地承诺为他人谋利的场合，由于并不存在所谓的“意图”，以“意图”为内容的主观说会否定“为他人谋取利益”。但是，存在真实谋利意图的场合肯定“为他人谋取利益”而在虚假承诺的场合却否定这一点进而不构成犯罪，显然既是处罚的漏洞，也是一种不均衡。主观说之所以项着“带有明显的为处罚而处罚的功利主义色彩”的批判却出现这样的漏洞和不均衡，就是因为其过于强调“意图”的真实性、目的性，反而被束缚了手脚。即便在坚持主观说框架的同时，变更主观说的具体内容以便将虚假承诺纳入其中，也仍留有主观意图难以证明的固有问题，而这也是客观说较之主观说的优势所在。（三）所谓新客观说实质上是主观说意识到客观说（即谋利行为说）的明显缺陷，在立足于客观说基本立场的同时，肯定“为他人谋取利益”至少需要具有承诺为他人谋利之行为的见解得以主张。如较早的观点认为“为他人谋取利益”，始自许诺，终至实现，是一种行为，把为他人谋取利益理解为客观要件更为适当。最新的有力学说亦认为，““为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。”这种观点强调许诺（承诺）谋利行为在认定“为他人谋取利益”时的独立意义，可称为“承诺行为说”，在强调区别于要求谋利行为的传统客观说（旧客观要件说、“只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果”的意义上，被主张者自称为“新客观要件说”即新客观说。?不过，要问的是，这种至少要求“承诺为他人谋取利益”的观点，究竞是仍属客观说的阵营，还是已经倒向主观说？上述新客观说强调“承诺谋利”中的承诺就是一种客观行为，从而这种承诺也就是客观要素。但是，在默示承诺的场合，如何理解承诺的性质，值得讨论。新客观说肯定承诺（许诺）既可以是中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1618页。?同注?，游伟、谢锡美文，第38页。参见高铭暄、马克昌主编《刑法学（下编）》，中国法制出版社1999年版，第1139-140页。@同注@，第1208页。?参见注8，张明楷文，第149页。-116 —?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net

取利益”这一要件与通常的目的犯中的目的要件并不一致，并不能导致直接否定这一要件 ( 可能) 为主观要件的结论本身。因为，完全可能认为，这里所理解的 “主观要件”是目的之外的其他主观 内容，因此也就无需称为目的犯。主观说的问题也不在这里。 主观说的真正问题，首先在于事后受贿的场合，其难以对入罪结论给出令人信服的说明。国家 工作人员已经为他人办了事 ( 谋取了正当或不正当利益) ，他人事后为表示感谢赠送财物而国家工 作人员接受的，理应按照受贿罪处理，否则会造成处罚上的不均衡。可是，无论是在收受他人财物 时，还是此前为他人办事之时，都难以论证国家工作人员具有 “为他人谋取利益”的 “主观意 图”。同时，特别是在正常履职而客观上为他人谋取到利益的场合，通常也不会对受益方将会赠送 财物给自己形成期待，试图将 “主观上的期待”作为职务行为和收受财物之间 “主观上的连接 点”，也存在问题。 主观说的问题，还在于虚假承诺的场合可能会造成处罚漏洞和不均衡。该说认为 “为他人谋取 利益”体现为一种主观上的谋利意图即可。可是，“意图”是 “希望达到某种目的的打算”瑏瑥，在虚 假地承诺为他人谋利的场合，由于并不存在所谓的 “意图”，以 “意图”为内容的主观说会否定 “为他人谋取利益”。但是，存在真实谋利意图的场合肯定 “为他人谋取利益”而在虚假承诺的场 合却否定这一点进而不构成犯罪，显然既是处罚的漏洞，也是一种不均衡。主观说之所以顶着 “带 有明显的为处罚而处罚的功利主义色彩”瑏瑦 的批判却出现这样的漏洞和不均衡，就是因为其过于强 调 “意图”的真实性、目的性，反而被束缚了手脚。即便在坚持主观说框架的同时，变更主观说的 具体内容以便将虚假承诺纳入其中，也仍留有主观意图难以证明的固有问题，而这也是客观说较之 主观说的优势所在。 ( 三) 所谓新客观说实质上是主观说 意识到客观说 ( 即谋利行为说) 的明显缺陷，在立足于客观说基本立场的同时，肯定 “为他人 谋取利益”至少需要具有承诺为他人谋利之行为的见解得以主张。如较早的观点认为， “为他人谋 取利益”，始自许诺，终至实现，是一种行为，把为他人谋取利益理解为客观要件更为适当。瑏瑧 最新 的有力学说亦认为，“‘为他人谋取利益’仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是 许诺为他人谋取利益。”瑏瑨 这种观点强调许诺 ( 承诺) 谋利行为在认定 “为他人谋取利益”时的独 立意义，可称为 “承诺行为说”，在强调区别于要求谋利行为的传统客观说 ( 旧客观要件说) 、“只 要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结 果”的意义上，被主张者自称为 “新客观要件说”即新客观说。瑏瑩 不过，要问的是，这种至少要求 “承诺为他人谋取利益”的观点，究竟是仍属客观说的阵营，还是已经倒向主观说? 上述新客观说强调 “承诺谋利”中的承诺就是一种客观行为，从而这种承诺也就是客观要素。 但是，在默示承诺的场合，如何理解承诺的性质，值得讨论。新客观说肯定承诺 ( 许诺) 既可以是 — 116 — 法学家 2017 年第 3 期 瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编: 《现代汉语词典》( 第 5 版) ，商务印书馆 2005 年版，第 1618 页。 同注瑏瑣，游伟、谢锡美文，第 38 页。 参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学 ( 下编) 》，中国法制出版社 1999 年版，第 1139-1140 页。 同注瑏瑢，第 1208 页。 参见注⑧，张明楷文，第 149 页

受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡明示的，也可以是默示（暗示）的，③并可能认为“明示的承诺”是积极作为，而“默示的承诺是“消极不作为”，从而也就是一种行为。在他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员未予拒绝时，就是一种拒绝义务的不履行。不过，这样的理解留有疑问。（1）在“明知他人有具体请托事项”而仍然接受他人财物未予拒绝的场合，理解为不作为的默示承诺虽有理由，不过，从后述2016年最新司法解释第13条将此种情形（第一款第（二）项）与“承诺为他人谋取利益”（该条第一款第（一）项）相并列并赋予其“应当认定为“为他人谋取利益”的效果来看，司法解释是进行了拟制规定，即在未肯定存在承诺的前提下直接认定为“为他人谋取利益”。（②）即便认为上述司法解释第（一）项中的“承诺”是指明示承诺，从而也肯定不作为意义上的默示承诺，但规范看来，也可认为不作为的默示承诺就是真实意愿的体现（否则就应该拒绝），从而，也就是“意图”。这样看来，默示承诺与“意图”无法区分，或者说，在规范判断上，原本就是一回事。（3）若是认同了默示承诺与意图是一回事，则其究竞统一属于客观要件还是主观要件，仍会存在分歧。新客观说会在规范评价和不作为的意义上认为其是客观要件，而主观说则可能会认为，承诺只是为他人谋取利益主观意图的外在表现，可以将所谓的承诺行为说并入主观说。而且，从主观说强调“为他人谋取利益·就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或日答应”来看，承诺行为说一开始就是作为主观说提出的。概而言之，站在客观说的立场上，坚持“承诺”无论明示默示均属客观要件也并非不可理喻：而站在主观说的立场上，强调承诺与客观谋利行为的不同、剥离“承诺”的独自含义，即侧重于承诺不过是谋利意图的外在体现的话，就会认为“承诺谋利说”终究是一种主观说。不但在默示承诺的场合如此，即便在明示承诺时，也完全可能认为，其仅仅是主观意图的体现，并不具有绝对意义。主观说的论者一方面强调“为他人谋取利益”是受贿人对行贿人的一种许诺或答应，同时又主张“为他人谋取利益”只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。可见，受贿人对于“为他人谋取利益”所作出的“承诺”，究竞是客观行为还是主观心理，其判断标准并不明确，而且可能也是相对的。“横看成岭侧成峰，每个解释者心自目中都有自已的“庐山真面目”，难以达成共识。在本文看来，从“承诺”本身是主观意愿的体现而并非谋利行为这个角度来看，将其理解为主观要件可能更为合适：同时，在事后受贿的场合，承诺谋利说也难以肯定存在现实的承诺而充其量肯定推定的承诺，从而，仍然无法解决传统主观说在此场合存在的缺陷，和传统主观说共有同样的问题。在此意义上，认为承诺谋利说即所谓的新客观说，其实质仍是强调受贿人心理的主观说，是能够成立的。正因如此，主观说的代表论者在介绍围绕“为他人谋取利益”的学说争论时，只提到（传统）客观说与（包括承诺在内的）主观说。③不过，需要明确“承诺谋利说”究竞该归属于客观说还是主观说，既充分表明了承诺，特别是不作为意义上的“承诺”，与主观要件之间的差别已经极其暖味，也体现出这种对立思维所固有的局限性。对此，早有学者指出，许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意思之①参见注?，第1208页。@这里的拒绝义务，不应该是拒绝他人要求的义务（因为存在着他人提出正当要求的场合），而是在他人提出要求之后拒绝他人财物的义务。这个义务也和受购罪的法益挂钩。②参见陈兴良“贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释，《法学》2016年第5期，第72页。一117一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net

明示的，也可以是默示 ( 暗示) 的，瑐瑠 并可能认为，“明示的承诺”是积极作为，而 “默示的承诺” 是 “消极不作为”，从而也就是一种行为。在他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工 作人员未予拒绝时，就是一种拒绝义务瑐瑡的不履行。不过，这样的理解留有疑问。( 1) 在 “明知他 人有具体请托事项”而仍然接受他人财物未予拒绝的场合，理解为不作为的默示承诺虽有理由，不 过，从后述 2016 年最新司法解释第 13 条将此种情形 ( 第一款第 ( 二) 项) 与 “承诺为他人谋取 利益”( 该条第一款第 ( 一) 项) 相并列并赋予其 “应当认定为 ‘为他人谋取利益’”的效果来 看，司法解释是进行了拟制规定，即在未肯定存在承诺的前提下直接认定为 “为他人谋取利益”。 ( 2) 即便认为上述司法解释第 ( 一) 项中的 “承诺”是指明示承诺，从而也肯定不作为意义上的 默示承诺，但规范看来，也可认为不作为的默示承诺就是真实意愿的体现 ( 否则就应该拒绝) ，从 而，也就是 “意图”。这样看来，默示承诺与 “意图”无法区分，或者说，在规范判断上，原本就 是一回事。( 3) 若是认同了默示承诺与意图是一回事，则其究竟统一属于客观要件还是主观要件， 仍会存在分歧。新客观说会在规范评价和不作为的意义上认为其是客观要件，而主观说则可能会认 为，承诺只是为他人谋取利益主观意图的外在表现，可以将所谓的承诺行为说并入主观说。而且， 从主观说强调 “为他人谋取利益.就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应”来看，承诺 行为说一开始就是作为主观说提出的。概而言之，站在客观说的立场上，坚持 “承诺”无论明示默 示均属客观要件也并非不可理喻; 而站在主观说的立场上，强调承诺与客观谋利行为的不同、剥离 “承诺”的独自含义，即侧重于承诺不过是谋利意图的外在体现的话，就会认为 “承诺谋利说”终 究是一种主观说。 不但在默示承诺的场合如此，即便在明示承诺时，也完全可能认为，其仅仅是主观意图的体 现，并不具有绝对意义。主观说的论者一方面强调 “为他人谋取利益”是受贿人对行贿人的一种许 诺或答应，同时又主张 “为他人谋取利益”只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。可 见，受贿人对于 “为他人谋取利益”所作出的 “承诺”，究竟是客观行为还是主观心理，其判断标 准并不明确，而且可能也是相对的。“横看成岭侧成峰”，每个解释者心目中都有自己的 “庐山真面 目”，难以达成共识。在本文看来，从 “承诺”本身是主观意愿的体现而并非谋利行为这个角度来 看，将其理解为主观要件可能更为合适; 同时，在事后受贿的场合，承诺谋利说也难以肯定存在现 实的承诺而充其量肯定推定的承诺，从而，仍然无法解决传统主观说在此场合存在的缺陷，和传统 主观说共有同样的问题。在此意义上，认为承诺谋利说即所谓的新客观说，其实质仍是强调受贿人 心理的主观说，是能够成立的。正因如此，主观说的代表论者在介绍围绕 “为他人谋取利益”的学 说争论时，只提到 ( 传统) 客观说与 ( 包括承诺在内的) 主观说。瑐瑢 不过，需要明确， “承诺谋利 说”究竟该归属于客观说还是主观说，既充分表明了承诺，特别是不作为意义上的 “承诺”，与主 观要件之间的差别已经极其暧昧，也体现出这种对立思维所固有的局限性。对此，早有学者指出， 许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意思之 — 117 — 受贿罪中 “为他人谋取利益”的体系地位: 混合违法要素说的提倡 瑐瑠瑐瑡瑐瑢 参见注瑏瑢，第 1208 页。 这里的拒绝义务，不应该是拒绝他人要求的义务 ( 因为存在着他人提出正当要求的场合) ，而是在他人提出要求之后拒绝 他人财物的义务。这个义务也和受贿罪的法益挂钩。 参见陈兴良: “贪污贿赂犯罪司法解释: 刑法教义学的阐释”，《法学》2016 年第 5 期，第 72 页

法学家2017年第3期间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。这种适用解释也可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要件与客观要件界限的后果，因而不是解决受贿罪法网疏漏的最佳办法。③归根结底可以说，所谓新客观说和主观说的争论，缺乏实体上的依托而更多体现为一种概念上的游戏，完全应该将新客观说并入主观说。二、“为他人谋取利益”是受贿罪的违法要素“为他人谋取利益”是我国刑法针对被动收受型受贿罪作出的特色规定，围绕其在受贿罪犯罪构成中的地位，形成了多种学说互相辩驳而又都难以自我圆说的尴尬境遇。之所以出现如此状况根本原因在于，学说将讨论的重点聚焦于“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件上。这种提问方式造就了实体上的解释障碍：客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷，而主观说（包括所谓新客观说）则在事后受贿等场合力有不逮。问题的解决方向，只能是另辟径，不再纠结于“为他人谋取利益”到底是客观要件还是主观要件这样“二者择一”的形式化提问方式本身。（一）提问方式从形式向实质的转换犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，构成要件则是违法（或违法且有责）的行为类型。在考察受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要件的性质及其认定时，真正要问的是，这一要件是否对该罪的违法性或有责性产生影响。正如有论者指出，（传统）客观说和主观说的根本错误在于，没有以受贿罪的法益为指导，脱离了财物和职务行为之间的对价关系这一受贿罪的不法类型，单纯对“为他人谋取利益”作文字上的形式解释，从而使得该要件丧失了其应有的真实含义，导致最终无法合理地确定受贿罪的处罚范围。这一论断可谓一语中的。在“为他人谋取利益”的问题上，不容否认，只有“是违法要素、责任要素还是单纯处罚条件”的讨论才能将问题从表象引向实质。在承诺既包括真实承诺也包括虚假承诺、谋取的利益既可能是正当利益也可能是不正当利益的情况下，主张具有“为他人谋取利益”要件较之欠缺这一要件的场合更具可遣责性，存在困难。应该承认，“为他人谋取利益”这一刑法规定与受贿罪的有责性没有实质关联性，不属于本罪的责任要素。问题是“为他人谋取利益”是否对受贿罪的违法性产生影响。对此，主观说进一步主张，“为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。”③但是，这一观点并非不言自明，其不但需要细致论证，而且还需明确适用范围，进行修正。（二“为他人谋取利益”要件对受贿罪法益侵害的影响1.非要件说的问题点一种代表性观点认为，不应将“为他人谋取利益”作为受贿罪的必备要件，但可将其作为量刑情节，并为此列举了诸多理由。但这种所谓“非要件说”实际上混淆了立法论和解释论的界限，③参见梁根林“受贿罪法网的漏洞及其补救，《中国法学》2001年第6期，第91页。参见注?，李邦友、黄悦文，第278页。同注，第72页。④参见赵辉“龚建平受贿案法理研究”，载赵秉志主编《中国疑难刑事名案法理研究》（第三卷），北京大学出版社2008年版，第117-→23页。-118 —?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net

间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。这 种适用解释也可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要件与客观要件界限的后果，因而不是解决受贿罪 法网疏漏的最佳办法。瑐瑣 归根结底可以说，所谓新客观说和主观说的争论，缺乏实体上的依托而更 多体现为一种概念上的游戏，完全应该将新客观说并入主观说。 二、“为他人谋取利益”是受贿罪的违法要素 “为他人谋取利益”是我国刑法针对被动收受型受贿罪作出的特色规定，围绕其在受贿罪犯罪 构成中的地位，形成了多种学说互相辩驳而又都难以自我圆说的尴尬境遇。之所以出现如此状况， 根本原因在于，学说将讨论的重点聚焦于 “为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件上。这种提 问方式造就了实体上的解释障碍: 客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷，而主观说 ( 包括所谓 新客观说) 则在事后受贿等场合力有不逮。问题的解决方向，只能是另辟蹊径，不再纠结于 “为他 人谋取利益”到底是客观要件还是主观要件这样 “二者择一”的形式化提问方式本身。 ( 一) 提问方式从形式向实质的转换 犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，构成要件则是违法 ( 或违法且有责) 的行为类型。 在考察受贿罪中的 “为他人谋取利益”这一要件的性质及其认定时，真正要问的是，这一要件是否 对该罪的违法性或有责性产生影响。正如有论者指出，( 传统) 客观说和主观说的根本错误在于， 没有以受贿罪的法益为指导，脱离了财物和职务行为之间的对价关系这一受贿罪的不法类型，单纯 对 “为他人谋取利益”作文字上的形式解释，从而使得该要件丧失了其应有的真实含义，导致最终 无法合理地确定受贿罪的处罚范围。瑐瑤 这一论断可谓一语中的。在 “为他人谋取利益”的问题上， 不容否认，只有 “是违法要素、责任要素还是单纯处罚条件”的讨论才能将问题从表象引向实质。 在承诺既包括真实承诺也包括虚假承诺、谋取的利益既可能是正当利益也可能是不正当利益的 情况下，主张具有 “为他人谋取利益”要件较之欠缺这一要件的场合更具可谴责性，存在困难。应 该承认，“为他人谋取利益”这一刑法规定与受贿罪的有责性没有实质关联性，不属于本罪的责任 要素。问题是， “为他人谋取利益”是否对受贿罪的违法性产生影响。对此，主观说进一步主张， “为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。”瑐瑥 但是，这一观点并非不言自明，其不但需要细致论 证，而且还需明确适用范围，进行修正。 ( 二) “为他人谋取利益”要件对受贿罪法益侵害的影响 1. 非要件说的问题点 一种代表性观点认为，不应将 “为他人谋取利益”作为受贿罪的必备要件，但可将其作为量刑 情节，并为此列举了诸多理由。瑐瑦 但这种所谓 “非要件说”实际上混淆了立法论和解释论的界限， — 118 — 法学家 2017 年第 3 期 瑐瑣瑐瑤瑐瑥瑐瑦 参见梁根林: “受贿罪法网的漏洞及其补救”，《中国法学》2001 年第 6 期，第 91 页。 参见注瑏瑣，李邦友、黄悦文，第 278 页。 同注瑐瑢，第 72 页。 参见赵辉: “龚建平受贿案法理研究”，载赵秉志主编: 《中国疑难刑事名案法理研究》( 第三卷) ，北京大学出版社 2008 年 版，第 117-123 页

受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡并最终沦为立法论上的“取消说”了。在现行立法规定之下，无法借助“客观处罚条件”“表面的构成要件要素”“虚假的构成要件要素”“程序性的构成要件要素”等概念，消解刑法成立被动收受型受贿罪所要求的“为他人谋取利益”要件，这是因为，如后所述“为他人谋取利益”这一规定，与受贿罪的保护法益有关。2.廉洁性说的问题点在同样规定了受贿罪的日本，学说上就此类犯罪属于“针对国家职能的犯罪”这一点达成了共识，分歧在于如何具体理解该罪的法益，对此，主要存在着职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖（保护信赖说）、职务行为的公正性说（纯粹性说、纯洁性说）、职务行为的不可收买性说职务行为的不可收买性与公正性说（折中说）、清廉义务说的基本对立。我国学说的状况也大致如此，有观点认为是国家机关的正常管理活动（这与公正性说类似），有观点认为是职务行为的不可收买性，也有观点认为是职务行为的廉洁性。清廉义务说或者廉洁性说不仅可谓目前中国型法理论的通说，而且在司法实务上也被广泛接受。但是，将清廉义务或者职务行为的廉洁性作为受贿罪的法益，存在问题。受贿罪当然以违反公务人员的清廉义务为要素。但是，（1）“这种观点导致不要求受行为与职务之间具有关联”，从而可能会混淆单纯违反党纪政纪与违反刑法行为的界限。（2）刑法分则第八章的职务犯罪中，比如贪污罪或者挪用公款罪等，也都可谓是侵害国家工作人员职务行为“廉洁性”的行为，将廉洁性作为受贿罪的法益，就使得在法益这一基础层面上无法区分受贿与其他职务犯罪而不得不借助犯罪方法等其他标准，这无疑也是廉洁性说的减分之处。（3）很重要的一点是，单纯受贿而并未明确承诺同时也无法肯定默示承诺为他人谋利的场合，同样侵害了职务行为的廉洁性，按照廉洁性说理当认定为犯罪，但却因欠缺“为他人谋取利益”要件而无法构成犯罪，从而出现逻辑矛盾，人为造成了受贿罪的法益侵害与犯罪成立之间的紧张关系。在本文看来，从应然角度来说，只要是国家工作人员无正当理由收受了他人的财物，就是对其身份的站污，进而是对国家廉政制度的破环。所以，在理想状态上，应该坚持国家工作人员的职务廉洁性属于受贿罪的基础法益。我国学者所理解的“受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁性”，也只有在这种应然语境下才是成立的。不过，在实然的、指导司法适用的意义上，像通说那样，认为受贿罪的法益是职务行为的廉洁性，存在前述诸多问题，得不偿失。3.公正性说的问题点认为受贿罪的保护法益是职务行为公正性的观点，至今仍然存在。据此，则应认为只有妨害了公正履行职务的受贿行为才构成受贿罪。可是，我国刑法是将贿赂的收受等行为规定为受罪的基本类型，即使国家工作人员职务行为本身是合法的，但若利用其职务收受贿赂，仍成立受贿罪。同参见［日】大壕仁《刑法概说（各论）》（第三版），有斐阁1996年版，第626页：［日］山口厚《刑法各论》（第二版），有斐阁2010年版，第610-613页。参见注@，第1201页。②廉洁性说在表述上略有差异，有的表述为“职务行为的廉洁性”，有的表述为“公务人员的廉洁制度”，等等，④例如在后文讨论的、具有重要影响的陈晓受贿案中，合肥市中级人民法院就认为受贿罪的法益是“国家工作人员公务活动的廉洁性。参见“陈晓受贿案”，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭编《刑事审判参考》总第8辑，法律出版社2000年版，第50页，@同注?，第1201页。?同注?，第72页。119 —?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

并最终沦为立法论上的 “取消说”了。在现行立法规定之下，无法借助 “客观处罚条件” “表面的 构成要件要素”“虚假的构成要件要素” “程序性的构成要件要素”等概念，消解刑法成立被动收 受型受贿罪所要求的 “为他人谋取利益”要件，这是因为，如后所述，“为他人谋取利益”这一规 定，与受贿罪的保护法益有关。 2. 廉洁性说的问题点 在同样规定了受贿罪的日本，学说上就此类犯罪属于 “针对国家职能的犯罪”这一点达成了共 识，分歧在于如何具体理解该罪的法益，对此，主要存在着职务行为的公正性以及对此的社会一般 信赖 ( 保护信赖说) 、职务行为的公正性说 ( 纯粹性说、纯洁性说) 、职务行为的不可收买性说、 职务行为的不可收买性与公正性说 ( 折中说) 、清廉义务说的基本对立。瑐瑧 我国学说的状况也大致 如此，有观点认为是国家机关的正常管理活动 ( 这与公正性说类似) ，有观点认为是职务行为的不 可收买性，也有观点认为是职务行为的廉洁性。瑐瑨 清廉义务说或者廉洁性说不仅可谓目前中国刑法理论的通说，瑐瑩 而且在司法实务上也被广泛接 受。瑑瑠 但是，将清廉义务或者职务行为的廉洁性作为受贿罪的法益，存在问题。受贿罪当然以违反 公务人员的清廉义务为要素。但是，( 1) “这种观点导致不要求受贿行为与职务之间具有关联”瑑瑡， 从而可能会混淆单纯违反党纪政纪与违反刑法行为的界限。( 2) 刑法分则第八章的职务犯罪中，比 如贪污罪或者挪用公款罪等，也都可谓是侵害国家工作人员职务行为 “廉洁性”的行为，将廉洁性 作为受贿罪的法益，就使得在法益这一基础层面上无法区分受贿与其他职务犯罪而不得不借助犯罪 方法等其他标准，这无疑也是廉洁性说的减分之处。( 3) 很重要的一点是，单纯受贿而并未明确承 诺同时也无法肯定默示承诺为他人谋利的场合，同样侵害了职务行为的廉洁性，按照廉洁性说理当 认定为犯罪，但却因欠缺 “为他人谋取利益”要件而无法构成犯罪，从而出现逻辑矛盾，人为造成 了受贿罪的法益侵害与犯罪成立之间的紧张关系。 在本文看来，从应然角度来说，只要是国家工作人员无正当理由收受了他人的财物，就是对其 身份的玷污，进而是对国家廉政制度的破坏。所以，在理想状态上，应该坚持国家工作人员的职务 廉洁性属于受贿罪的基础法益。我国学者所理解的 “受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁 性”瑑瑢，也只有在这种应然语境下才是成立的。不过，在实然的、指导司法适用的意义上，像通说那 样，认为受贿罪的法益是职务行为的廉洁性，存在前述诸多问题，得不偿失。 3. 公正性说的问题点 认为受贿罪的保护法益是职务行为公正性的观点，至今仍然存在。据此，则应认为只有妨害了 公正履行职务的受贿行为才构成受贿罪。可是，我国刑法是将贿赂的收受等行为规定为受贿罪的基 本类型，即使国家工作人员职务行为本身是合法的，但若利用其职务收受贿赂，仍成立受贿罪。同 — 119 — 受贿罪中 “为他人谋取利益”的体系地位: 混合违法要素说的提倡 瑐瑧瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢 参见 ［日］ 大塚仁: 《刑法概说 ( 各论) 》 ( 第三版) ，有斐阁 1996 年版，第 626 页; ［日］ 山口厚: 《刑法各论》 ( 第二 版) ，有斐阁 2010 年版，第 610-613 页。 参见注瑏瑢，第 1201 页。 廉洁性说在表述上略有差异，有的表述为 “职务行为的廉洁性”，有的表述为 “公务人员的廉洁制度”，等等。 例如在后文讨论的、具有重要影响的陈晓受贿案中，合肥市中级人民法院就认为受贿罪的法益是 “国家工作人员公务活动 的廉洁性”。参见 “陈晓受贿案”，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭编: 《刑事审判参考》总第 8 辑，法律出版社 2000 年版，第 50 页。 同注瑏瑢，第 1201 页。 同注瑐瑢，第 72 页

法学家2017年第3期时，在因受贿行为而侵害了职务行为公正性时，通常仅是酌定从重处罚，在司法工作人员因受贿而狗私枉法，民事、行政枉法裁判或者是执行判决、裁定失职，执行判决、裁定滥用职权等构成犯罪的场合，按照处罚较重的规定定罪处罚（刑法第399条第4款）。这些都足以说明，职务行为本身是否公正并非受贿罪着力保护的法益。有日本学者认为，基于合法的职务行为收受贿赂时之所以仍成立贿赂犯罪，理由在于，由此会产生“将职务行为置于贿的影响之下的危险”，进而出现“执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”。从而，在理解“职务的公正性”时，就应该在也包括执行职务过程中切实行使裁量权这一点在内。这样，受贿罪就被理解成了针对上述意义上的“职务公正性”的危险犯。在我国，持公正性说的论者中，也有人接受了上述思路而认为，“国家工作人员在职务关系上收受他人财物的行为并不一定都构成受贿罪，只有在这种收受财物行为可能对其职务行为的公正性产生影响的场合，才能成立犯罪。”可是，不但将受贿罪理解为危险犯这一结论本身是否合适存在疑问，而且，在将受贿罪理解为危险犯而非实害犯时，还会因“是否可能影响公正性”的判断缺乏明确标准，而导致犯罪的成立范围过于流动化。更进一步说，上述观点主张“执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”是受贿罪的法益。可是“裁量权”本身就是一个幅度性的概念，只要职务行为的结果处在“裁量权”的范围之内，就难以说成是“不当行使”，而在该结果超出了“裁量权”范围时，就已然是不公正的行为一一若这样理解，则公正性说就仍然未能回答，何以职务行为本身合法而就此职务收受贿赂仍成立受贿罪的问题。至少可以说，由于在我国成立被动型受贿罪要求“为他人谋取利益”这一要件而不论其谋取的利益是否正当，考虑到这一点就可以认为，相对于后述的不可收买性说，公正性说的解释力是逊色的。（三“为他人谋取利益”是担保职务行为不可收买性这一法益遭受侵害的联结要素进一步限定清廉义务的内容，将“受贿行为”与“职务行为”关联起来，充分考量受贿罪“权钱交易”的本质，应该是确定受贿罪保护法益所瞄准的方向。也可以说，在现有立法规定之下，在受贿罪法益问题上采不可收买性说是一种虽然无奈但却最具说服力的选择。不可收买性至少包括“职务行为的不可收买性本身”和“国民对职务行为不可收买性的信赖”两个方面。在国家工作人员利用职务便利索贿的场合，其“索贿”行为（“钱”）已经和“职务”（“权”）挂钩，已然侵犯了公众对其职务行为不可收买的信赖，从而也就侵犯了职务行为的不可收买性。与之相对，在国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的场合，已经侵犯了职务本身的廉洁性：但在其并未同意为他人谋取利益时，该财物收受行为（“钱”）与其职权行使（“权”）之间尚未建立起对价关系，权钱交易的性质就并未体现出来，公众对国家工作人员职务行为的信赖就并未受到侵害，从而国家工作人员职务行为的不可收买性也就并未被现实侵犯。受贿罪是实害犯而非危险犯。在被动受贿的场合，如果国家工作人员不但收受了财物还同意为他人谋取利益，此时，“钱”与“权”之间的联系纽带已然搭建起来，社会公众也就会认为职务行为被收买，而本罪的法益也就受到了侵害。也有观点认为，由于行贿的秘密性，只有受贿人的承诺却没有为他人谋取利益的实际行为时，所侵害的仅是“公民对公务人员可期待性的信赖”，而非“公民对职务行为不参见注@，山口厚书，第612页。③黎宏《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016年版，第525页。参见注?，第1204页。一120 一?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

时，在因受贿行为而侵害了职务行为公正性时，通常仅是酌定从重处罚，在司法工作人员因受贿而 徇私枉法，民事、行政枉法裁判或者是执行判决、裁定失职，执行判决、裁定滥用职权等构成犯罪 的场合，按照处罚较重的规定定罪处罚 ( 刑法第 399 条第 4 款) 。这些都足以说明，职务行为本身 是否公正并非受贿罪着力保护的法益。 有日本学者认为，基于合法的职务行为收受贿赂时之所以仍成立贿赂犯罪，理由在于，由此会 产生 “将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”，进而出现 “执行职务的过程中不当行使裁量权的 危险”。从而，在理解 “职务的公正性”时，就应该在也包括执行职务过程中切实行使裁量权这一 点在内。这样，受贿罪就被理解成了针对上述意义上的 “职务公正性”的危险犯。瑑瑣 在我国，持公 正性说的论者中，也有人接受了上述思路而认为，“国家工作人员在职务关系上收受他人财物的行 为并不一定都构成受贿罪，只有在这种收受财物行为可能对其职务行为的公正性产生影响的场合， 才能成立犯罪。”瑑瑤 可是，不但将受贿罪理解为危险犯这一结论本身是否合适存在疑问，而且，在将 受贿罪理解为危险犯而非实害犯时，还会因 “是否可能影响公正性”的判断缺乏明确标准，而导致 犯罪的成立范围过于流动化。更进一步说，上述观点主张 “执行职务的过程中不当行使裁量权的危 险”是受贿罪的法益。可是， “裁量权”本身就是一个幅度性的概念，只要职务行为的结果处在 “裁量权”的范围之内，就难以说成是 “不当行使”，而在该结果超出了 “裁量权”范围时，就已 然是不公正的行为———若这样理解，则公正性说就仍然未能回答，何以职务行为本身合法而就此职 务收受贿赂仍成立受贿罪的问题。至少可以说，由于在我国成立被动型受贿罪要求 “为他人谋取利 益”这一要件而不论其谋取的利益是否正当，考虑到这一点就可以认为，相对于后述的不可收买性 说，公正性说的解释力是逊色的。 ( 三) “为他人谋取利益”是担保职务行为不可收买性这一法益遭受侵害的联结要素 进一步限定清廉义务的内容，将 “受贿行为”与 “职务行为”关联起来，充分考量受贿罪 “权钱交易”的本质，应该是确定受贿罪保护法益所瞄准的方向。也可以说，在现有立法规定之下， 在受贿罪法益问题上采不可收买性说是一种虽然无奈但却最具说服力的选择。 不可收买性至少包括 “职务行为的不可收买性本身”和 “国民对职务行为不可收买性的信赖” 两个方面。瑑瑥 在国家工作人员利用职务便利索贿的场合，其 “索贿”行为 ( “钱”) 已经和 “职务” ( “权”) 挂钩，已然侵犯了公众对其职务行为不可收买的信赖，从而也就侵犯了职务行为的不可收 买性。与之相对，在国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的场合，已经侵犯了职务本 身的廉洁性; 但在其并未同意为他人谋取利益时，该财物收受行为 ( “钱”) 与其职权行使 ( “权”) 之间尚未建立起对价关系，权钱交易的性质就并未体现出来，公众对国家工作人员职务行为的信赖 就并未受到侵害，从而国家工作人员职务行为的不可收买性也就并未被现实侵犯。受贿罪是实害犯 而非危险犯。在被动受贿的场合，如果国家工作人员不但收受了财物还同意为他人谋取利益，此 时，“钱”与 “权”之间的联系纽带已然搭建起来，社会公众也就会认为职务行为被收买，而本罪 的法益也就受到了侵害。也有观点认为，由于行贿的秘密性，只有受贿人的承诺却没有为他人谋取 利益的实际行为时，所侵害的仅是 “公民对公务人员可期待性的信赖”，而非 “公民对职务行为不 — 120 — 法学家 2017 年第 3 期 瑑瑣瑑瑤瑑瑥 参见注瑐瑧，山口厚书，第 612 页。 黎宏: 《刑法学各论》( 第二版) ，法律出版社 2016 年版，第 525 页。 参见注瑏瑢，第 1204 页

受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡可收买性的信赖”。③论者这里所说的“公民”，实际上就是具体的行贿人。但是，判断“公民对职务行为不可收买性的信赖”是否遭到破坏，不应该以具体的行贿人个人为标准，而应该以抽象的社会一般人为标准。在国家工作人员已经真实或者虚假地同意为行贿人谋取利益时，与社会公众在同意当时是否知晓该事实无关，事后或者至少在行为当时以一般人为标准客观地看来，公众（既然是“公众，就不是论者所说的“行贿人个人）原有的对于权力不可收买的信赖就已经受到了破坏，就应该肯定受贿罪的法益侵害。将“公民”置换为处于秘密状态之下的“行贿人”，将“公民对职务行为不可收买性的信赖”置换为“公民对公务人员可期待性的信赖“，有明显的偷换概念之嫌，也和违法性判断应采一般人标准（有责性判断应采行为人标准）的基本理解相，并不足取。由上可见，在已经开始为他人谋取利益的行为甚至实现了为他人谋取利益的场合，由于“为他人谋取利益”的行为而使得国家工作人员职务行为被现实收买；而不论是真实的还是虚假的为他人谋取利益的“同意”，都摧毁了社会公众对国家工作人员的最后信赖，这种“同意”，同样足以使国家工作人员的污职行为类型从单纯的“不廉洁”上升为“被收买”。就此而言，在将国家工作人员职务行为的不可收买性界定为受贿罪法益的前提下，无论是体现为客观的行为还是主观的同意，正是“为他人谋取利益”这一要件，联结起国家工作人员的廉洁义务和其职务本身，使得对于相应行为类型的否定评价从违反党纪提升至违反刑法（而构成犯罪）。可以说“为他人谋取利益”与受贿罪的法益侵害相关，是这一犯罪的违法要素。三、“为他人谋取利益”是混合的违法要素注定会有反驳说，是单纯处罚条件还是违法要素、责任要素，与“是客观要素还是主观要素”属于不同范畴的问题；即便认可了“为他人谋取利益”是受贿罪的“违法要素”，也仍需判断，其具体体现为客观要素还是主观要素。话虽如此，但问题在于，此前学说的讨论过度纠缠于“是客观要件还是主观要件”的“二者择一”式表态，容易导致绝对化倾向和对立思维，从而要么像客观说那样导致处罚漏洞，要么像主观说那样在事后受贿等场合说明力不足。唯有弃这种对立化思维，才可能在“法网严密”和“诠释有力”之间求得两全。（一）将“为他人谋取利益”称为“主观要素”仅是底线宣示学说上认为“为他人谋取利益”是被动型受贿罪之主观要件的观点，实际上强调的是“为他人谋取利益”这一要件“至少需要是”国家工作人员的一种主观心理活动，即宣示“只要达到了同意为他人谋取利益之程度就够了”这一底线要求，而不意味着其不能体现为外部行为，这才是这一学说的特色所在。不过，与绑架罪中“以勒索财物为目的”被明确规定为主观要素不尽相同，受贿罪中的“为他人谋取利益”在其规定本身以及实际体现上，都既可能表现为客观行为也可能体现为主观心理。在国家工作人员已经开始为他人谋取利益甚至已经谋取到利益时，“为他人谋取利益”这一要件以客观形式体现；而不论是行为人明确许诺为他人谋取利益还是在对他人的请托不置可否等场合，都应该认定为“同意”为他人谋取利益，从而体现为财物收受者的主观心理活动。而且，③欧阳本棋《目的犯研究》，法律出版社2008年版，第193页。一121 一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net

可收买性的信赖”。瑑瑦 论者这里所说的 “公民”，实际上就是具体的行贿人。但是，判断 “公民对职 务行为不可收买性的信赖”是否遭到破坏，不应该以具体的行贿人个人为标准，而应该以抽象的社 会一般人为标准。在国家工作人员已经真实或者虚假地同意为行贿人谋取利益时，与社会公众在同 意当时是否知晓该事实无关，事后或者至少在行为当时以一般人为标准客观地看来，公众 ( 既然是 “公众”，就不是论者所说的 “行贿人个人”) 原有的对于权力不可收买的信赖就已经受到了破坏， 就应该肯定受贿罪的法益侵害。将 “公民”置换为处于秘密状态之下的 “行贿人”，将 “公民对职 务行为不可收买性的信赖”置换为 “公民对公务人员可期待性的信赖”，有明显的偷换概念之嫌， 也和违法性判断应采一般人标准 ( 有责性判断应采行为人标准) 的基本理解相悖，并不足取。 由上可见，在已经开始为他人谋取利益的行为甚至实现了为他人谋取利益的场合，由于 “为他 人谋取利益”的行为而使得国家工作人员职务行为被现实收买; 而不论是真实的还是虚假的为他人 谋取利益的 “同意”，都摧毁了社会公众对国家工作人员的最后信赖，这种 “同意”，同样足以使 国家工作人员的污职行为类型从单纯的 “不廉洁”上升为 “被收买”。就此而言，在将国家工作人 员职务行为的不可收买性界定为受贿罪法益的前提下，无论是体现为客观的行为还是主观的同意， 正是 “为他人谋取利益”这一要件，联结起国家工作人员的廉洁义务和其职务本身，使得对于相应 行为类型的否定评价从违反党纪提升至违反刑法 ( 而构成犯罪) 。可以说， “为他人谋取利益”与 受贿罪的法益侵害相关，是这一犯罪的违法要素。 三、“为他人谋取利益”是混合的违法要素 注定会有反驳说，是单纯处罚条件还是违法要素、责任要素，与 “是客观要素还是主观要素” 属于不同范畴的问题; 即便认可了 “为他人谋取利益”是受贿罪的 “违法要素”，也仍需判断，其 具体体现为客观要素还是主观要素。话虽如此，但问题在于，此前学说的讨论过度纠缠于 “是客观 要件还是主观要件”的 “二者择一”式表态，容易导致绝对化倾向和对立思维，从而要么像客观说 那样导致处罚漏洞，要么像主观说那样在事后受贿等场合说明力不足。唯有摒弃这种对立化思维， 才可能在 “法网严密”和 “诠释有力”之间求得两全。 ( 一) 将 “为他人谋取利益”称为 “主观要素”仅是底线宣示 学说上认为 “为他人谋取利益”是被动型受贿罪之主观要件的观点，实际上强调的是 “为他人 谋取利益”这一要件 “至少需要是”国家工作人员的一种主观心理活动，即宣示 “只要达到了同 意为他人谋取利益之程度就够了”这一底线要求，而不意味着其不能体现为外部行为，这才是这一 学说的特色所在。不过，与绑架罪中 “以勒索财物为目的”被明确规定为主观要素不尽相同，受贿 罪中的 “为他人谋取利益”在其规定本身以及实际体现上，都既可能表现为客观行为也可能体现为 主观心理。在国家工作人员已经开始为他人谋取利益甚至已经谋取到利益时， “为他人谋取利益” 这一要件以客观形式体现; 而不论是行为人明确许诺为他人谋取利益还是在对他人的请托不置可否 等场合，都应该认定为 “同意”为他人谋取利益，从而体现为财物收受者的主观心理活动。而且， — 121 — 受贿罪中 “为他人谋取利益”的体系地位: 混合违法要素说的提倡 瑑瑦 欧阳本祺: 《目的犯研究》，法律出版社 2008 年版，第 193 页

法学家2017年第3期在司法实践中，对于受贿罪的认定而言，“为他人谋取利益”体现为客观行为的场合更为常见。特别是在后述的事后受贿的场合，“为他人谋取利益”更是一种纯粹的客观要素，已然突破了主观说所强调的“底线要求”。因此，不应再专门强调“底线宣示”的形式化意义，而应着眼于“为他人谋取利益”的典型表现并照顾全局。有一点需要补充。由于收受请托人财物后“虚假承诺”为他人谋利者也有纳入处罚范围的必要，而传统主观说即“意图谋利说”在此问题上存在会导致处罚漏洞的缺陷，所以，当“为他人谋取利益”体现为客观要件时姑且不论，在其体现为主观要件时，不应界定为“意图”，而应界定为“同意”为他人谋取利益，从而将虚假承诺（=虚假同意）场合涵盖进现行受贿罪的法网之内。尽管主张意图谋利说的论者可能认为“意图”与“承诺”或者“同意”并无根本区别，同样可以界定为“虚假的意图”，但已如前述，从其本身的内涵来说，“意图”的目的性特征明显而“同意”“承诺”则不具备此种目的性内涵而较为中性，从而，虚假的内容至少更容易填充进“同意”或“承诺”之中。因此，放弃较为约定俗成的“意图”用法而改称“同意”或“承诺”，更为可取。（二）混合要素说的展开被动收受型受贿罪中的“为他人谋取利益”，既可以体现为客观要素也可以体现为主观要素，从而可称为“混合要素”。主观说认为，为他人谋取利益的行为，不过是主观意图之体现。可是，这一观点值得商椎：客观上的谋利行为与主观上的谋利意愿毕竞不同，某物的“体现”也并不等于就是某物本身。本文也认同，受贿罪属于短缩的二行为犯，其中的“二行为”，一是指收受财物行为，二是指为他人谋取利益的行为，前一行为是本罪实行行为，后一行为仅是本罪的主观内容（不等于目的），不需要有与之相对应的客观要件。不过，必须强调，这是指在“为他人谋取利益”体现为主观要素时，不需要存在与之对应的客观行为一一在此意义上，其确实属于“主观的超过要素”一一而不意味着，在客观上存在为他人谋取利益的行为时，这种行为仍然是“主观”的。在强调刑法第385条“为他人谋取利益”的规定毕竞有别于刑法第239条中“以勒索财物为自的”这一典型的短缩二行为犯之规定方式的意义上，认为“实际为他人谋取利益”也是“为他人谋取利益”这一“主观”要件的体现，既在语言逻辑上存在疑问，也可能有违反罪刑法定原则之嫌。而，更重要的是，在事后受贿的场合，完全可能存在着“客观上具有为他人谋利的行为效果，主观上却欠缺为他人谋取利益的现实同意”，此时原本就无法说客观行为（效果）是主观同意（意图）的体现。在主观与客观的对应关系上，“为他人谋取利益”在实务中可能体现为以下三种情形。（1）典型受贿的场合，既有为他人谋取利益的意愿，也有为他人谋取利益的行为。这是传统客观说所经营的阵地。（2）默契型受贿的场合，主观上有为他人谋取利益的（真实或虚假的）同意而客观上欠缺具体的谋利行为，这是主观说的出发点。尽管由于证据证明等原因，对这一场合实务上未必一定处理，但从法益侵害角度而言，确有处理的必要。传统客观说会导致在这一场合无法处罚，而所谓新客观说虽自信能对此予以规制，却终归会因在“承诺”（“许诺”）与“意图”或“同意”的区分上出现困难，而导致和主观说之间的界限暖味以致趋同。混合要素说则可以和主观说一样，对此场合的处罚给予顺畅说明。（3）事后受贿的场合，客观上虽有为他人谋取利益的行为，但主观上却③认为在虚假承诺的场合不成立受贿罪而成立诈骗罪的观点，会导致“送财物的一方反而成了诈骗罪的被害人”的结局，并不妥当。?参见注?，第72页。—122—?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net

在司法实践中，对于受贿罪的认定而言，“为他人谋取利益”体现为客观行为的场合更为常见。特 别是在后述的事后受贿的场合，“为他人谋取利益”更是一种纯粹的客观要素，已然突破了主观说 所强调的 “底线要求”。因此，不应再专门强调 “底线宣示”的形式化意义，而应着眼于 “为他人 谋取利益”的典型表现并照顾全局。 有一点需要补充。由于收受请托人财物后 “虚假承诺”为他人谋利者也有纳入处罚范围的必 要，而传统主观说即 “意图谋利说”在此问题上存在会导致处罚漏洞的缺陷，瑑瑧 所以，当 “为他人 谋取利益”体现为客观要件时姑且不论，在其体现为主观要件时，不应界定为 “意图”，而应界定 为 “同意”为他人谋取利益，从而将虚假承诺 ( = 虚假同意) 场合涵盖进现行受贿罪的法网之内。 尽管主张意图谋利说的论者可能认为 “意图”与 “承诺”或者 “同意”并无根本区别，同样可以 界定为 “虚假的意图”，但已如前述，从其本身的内涵来说，“意图”的目的性特征明显而 “同意” “承诺”则不具备此种目的性内涵而较为中性，从而，虚假的内容至少更容易填充进 “同意”或 “承诺”之中。因此，放弃较为约定俗成的 “意图”用法而改称 “同意”或 “承诺”，更为可取。 ( 二) 混合要素说的展开 被动收受型受贿罪中的 “为他人谋取利益”，既可以体现为客观要素也可以体现为主观要素， 从而可称为 “混合要素”。主观说认为，为他人谋取利益的行为，不过是主观意图之体现。瑑瑨 可是， 这一观点值得商榷: 客观上的谋利行为与主观上的谋利意愿毕竟不同，某物的 “体现”也并不等于 就是某物本身。本文也认同，受贿罪属于短缩的二行为犯，其中的 “二行为”，一是指收受财物行 为，二是指为他人谋取利益的行为，前一行为是本罪实行行为，后一行为仅是本罪的主观内容 ( 不 等于目的) ，不需要有与之相对应的客观要件。不过，必须强调，这是指在 “为他人谋取利益”体 现为主观要素时，不需要存在与之对应的客观行为———在此意义上，其确实属于 “主观的超过要 素”———而不意味着，在客观上存在为他人谋取利益的行为时，这种行为仍然是 “主观”的。在强调 刑法第 385 条 “为他人谋取利益”的规定毕竟有别于刑法第 239 条中 “以勒索财物为目的”这一典型 的短缩二行为犯之规定方式的意义上，认为 “实际为他人谋取利益”也是 “为他人谋取利益”这一 “主观”要件的体现，既在语言逻辑上存在疑问，也可能有违反罪刑法定原则之嫌。而且，更重要的 是，在事后受贿的场合，完全可能存在着 “客观上具有为他人谋利的行为效果，主观上却欠缺为他人 谋取利益的现实同意”，此时原本就无法说客观行为 ( 效果) 是主观同意 ( 意图) 的体现。 在主观与客观的对应关系上，“为他人谋取利益”在实务中可能体现为以下三种情形。( 1) 典 型受贿的场合，既有为他人谋取利益的意愿，也有为他人谋取利益的行为。这是传统客观说所经营 的阵地。( 2) 默契型受贿的场合，主观上有为他人谋取利益的 ( 真实或虚假的) 同意而客观上欠 缺具体的谋利行为，这是主观说的出发点。尽管由于证据证明等原因，对这一场合实务上未必一定 处理，但从法益侵害角度而言，确有处理的必要。传统客观说会导致在这一场合无法处罚，而所谓 新客观说虽自信能对此予以规制，却终归会因在 “承诺”( “许诺”) 与 “意图”或 “同意”的区 分上出现困难，而导致和主观说之间的界限暧昧以致趋同。混合要素说则可以和主观说一样，对此 场合的处罚给予顺畅说明。( 3) 事后受贿的场合，客观上虽有为他人谋取利益的行为，但主观上却 — 122 — 法学家 2017 年第 3 期 瑑瑧瑑瑨 认为在虚假承诺的场合不成立受贿罪而成立诈骗罪的观点，会导致 “送财物的一方反而成了诈骗罪的被害人”的结局，并 不妥当。 参见注瑐瑢，第 72 页