《刑法学》课程教学资源（文献资料）第二十五章 贪污贿赂罪_礼金_入罪的理据和认定_孙国祥

法学评论（双月刊）2016年第5期（总第199期）法律实务“礼金”入罪的理据和认定孙国祥*内容摘要：“两高”新司法解释通过对受贿罪构成要素涵摄面的扩大，将国家工作人员收受与职务有关的“礼金”有条件地纳入了受贿的评价范围，回应了贿赂犯罪的新类型，严密了受贿罪的刑事法网。然而，“礼金”功能的多元性以及罪刑法定原则的制约，决定了收受“礼金”行为的入罪应符合刑法规定的受贿罪基本构成要素。实务中，在积极落实“礼金”入罪的同时，应深察明辨“礼金”入罪的条件，界分收受“礼金”的罪与非罪界限，防止脱离刑法的基本规定而过于扩张收受“礼金”的入罪范围。关键词：礼金红包人情往来感情投资受贿DO1:10.13415/j.cnki.fxpl.2016.05.017国家工作人员收受他人“礼金”行为的性质，长期以来一直是实务界贿赂案件查处和审理过程中的难题。对于收受“礼金”型的受贿指控，被告人或者辩护人大都从“人情往来”、“感情投资”和没有“为他人谋取利益”等角度做无罪辩解或者辩护，裁判中对此认定不一。“两高”2016年4月印发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文以下简称为《解释》）规定通过对收受财物与“为他人谋取利益”之间关系的推定，“将某些收受礼金或者红包的行为认定为受贿罪。”①本文将结合《解释》的规定，对“礼金”入刑的相关问题作进一步探讨。一、国家工作人员收受“礼金”的刑法性质争议礼金，本来是社会交往中人们为了表示敬意或庆贺所馈赠的现金或者财物。礼金本不是刑法中的概念，赠送或者收受礼金的行为也非刑法所需要规制。刑法中需要讨论的仅仅是国家工作人员收受与职务、职权有关的“礼金”的行为，即国家工作人员及其家庭成员利用婚丧嫁娶、生病住院、逢年过节等时机收受具有上下级关系的下属（包括下属单位）或者收受与国家工作人员职权或者职务有制约关系的单位或者个人以“贺礼”、“奖金”、“福利”、“慰间金”等名义所赠送的财物，由于赠送者并没有当场向国家工作人员提出具体的请托事项，也不能证明国家工作人员曾经或者承诺利用职权为送礼者谋取利益，则国家工作人员收受该“礼金”的合法或者非法、违纪抑或犯罪的性质，不但理论上观点不一，实务中也有不同的主张。（一）国家工作人员收受“礼金”刑法性质的理论争议在现行刑法的框架内，国家工作人员上述收受“礼金”的行为是否构成受贿罪？理论界有肯定说、否定说和区别对待说等不同观点的聚讼。肯定说指出，“在司法实践中，“一事一贿的贿赂模式已基本遭到淘汰，取而代之的是感情投资、放长线钓大鱼的模式，行贿人在进行投资时，并无明确的请托事项，…受贿人也心知肚明，知道行贿人是冲着其手中的权力而给予其财物，但在收受贿略后并不立即为行贿人谋取利益，这样一且东窗事发，就能以友人馈赠”的名义蒙混过关”，因此，收受礼金、红包等“灰色收入”的实质是贿赂的隐蔽形式，现阶段完全可以将感情投资解释成一种行受贿行为。3*本文系国家社科基金后期资助项目“贪污贿赂犯罪研究”（项目编号14FFX008）阶段性研究成果。**南京大学法学院教授、博士生导师。①：陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期。②李洁：《官员的灰色收入当属贿略犯罪隐蔽形式》，载《政府法制》2005年第14期。③参见刘岩：《浅议受贿案件的两种疑难情形一—“感情投资”与“潜规则"》，载《综合来源》2009年第11期。167?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

法学评论（双月刊） ２０１６年第５期（总第１９９期）  法 律 实 务 “礼金”入罪的理据和认定＊ 孙国祥＊＊ 内容摘要：“两高”新司法解释通过对受贿罪构成要素涵摄面的扩大，将国家工作人员收受与职务有关的 “礼金”有条件地纳入了受贿的评价范围，回应了贿赂犯罪的新类型，严密了受贿罪的刑事法网。然而，“礼 金”功能的多元性以及罪刑法定原则的制约，决定了收受“礼金”行为的入罪应符合刑法规定的受贿罪基本构 成要素。实务中，在积极落实“礼金”入罪的同时，应深察明辨“礼金”入罪的条件，界分收受“礼金”的罪与非 罪界限，防止脱离刑法的基本规定而过于扩张收受“礼金”的入罪范围。 关键词：礼金红包 人情往来 感情投资 受贿 ＤＯＩ：１０．１３４１５／ｊ．ｃｎｋｉ．ｆｘｐｌ．２０１６．０５．０１７ 国家工作人员收受他人“礼金”行为的性质，长期以来一直是实务界贿赂案件查处和审理过程中的难题。 对于收受“礼金”型的受贿指控，被告人或者辩护人大都从“人情往来”、“感情投资”和没有“为他人谋取利益” 等角度做无罪辩解或者辩护，裁判中对此认定不一。“两高”２０１６年４月印发的《关于办理贪污贿赂刑事案 件适用法律若干问题的解释》（本文以下简称为《解释》）规定通过对收受财物与“为他人谋取利益”之间关系 的推定，“将某些收受礼金或者红包的行为认定为受贿罪。”①本文将结合《解释》的规定，对“礼金”入刑的相 关问题作进一步探讨。 一、国家工作人员收受“礼金”的刑法性质争议 礼金，本来是社会交往中人们为了表示敬意或庆贺所馈赠的现金或者财物。礼金本不是刑法中的概念， 赠送或者收受礼金的行为也非刑法所需要规制。刑法中需要讨论的仅仅是国家工作人员收受与职务、职权 有关的“礼金”的行为，即国家工作人员及其家庭成员利用婚丧嫁娶、生病住院、逢年过节等时机收受具有上 下级关系的下属（包括下属单位）或者收受与国家工作人员职权或者职务有制约关系的单位或者个人以“贺 礼”、“奖金”、“福利”、“慰问金”等名义所赠送的财物，由于赠送者并没有当场向国家工作人员提出具体的请 托事项，也不能证明国家工作人员曾经或者承诺利用职权为送礼者谋取利益，则国家工作人员收受该“礼金” 的合法或者非法、违纪抑或犯罪的性质，不但理论上观点不一，实务中也有不同的主张。 （一）国家工作人员收受“礼金”刑法性质的理论争议 在现行刑法的框架内，国家工作人员上述收受“礼金”的行为是否构成受贿罪？理论界有肯定说、否定说 和区别对待说等不同观点的聚讼。 肯定说指出，“在司法实践中，‘一事一贿’的贿赂模式已基本遭到淘汰，取而代之的是‘感情投资’、‘放长 线钓大鱼’的模式，行贿人在进行投资时，并无明确的请托事项，.受贿人也心知肚明，知道行贿人是冲着 其手中的权力而给予其财物，但在收受贿赂后并不立即为行贿人谋取利益，这样一旦东窗事发，就能以‘友人 馈赠’的名义蒙混过关”，因此，收受礼金、红包等“灰色收入”的实质是贿赂的隐蔽形式，②现阶段完全可以将 感情投资解释成一种行受贿行为。③ ６１７ ＊ ＊＊ ① ② ③ 本文系国家社科基金后期资助项目“贪污贿赂犯罪研究”（项目编号１４ＦＦＸ００８）阶段性研究成果。 南京大学法学院教授、博士生导师。 陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》２０１６年第５期。 李洁：《官员的灰色收入当属贿赂犯罪隐蔽形式》，载《政府法制》２００５年第１４期。 参见刘岩：《浅议受贿案件的两种疑难情形———“感情投资”与“潜规则”》，载《综合来源》２００９年第１１期

法学评论2016年第5期否定说则从多方面论证收受“礼金”不能构成犯罪。立足于刑法规范立场的观点认为，现行“《刑法》第385条规定得很清楚，收受他人财物须同时具备利用职务便利为他人谋取利益的条件方能构成犯罪，若当事人行贿只是为了博感情，并未提出具体的请托事项，而受贿人收下财物，并不为当事人谋取什么利益，这一收受财物的行为并不构成犯罪。”④与受贿罪相比较，收受“礼金”的行为没有利用职务便利为他人谋取利益的情节，也就是说，收钱者没有利用职务上的便利，承诺、实施和实现为送钱人办理任何事项，送钱人在送给“礼金”时，也没有提出或暗示任何具体请托事项，因而不构成受贿罪。最高人民法院分管领导也撰文分析认为，“受贿罪的成立要求行为人认识到自已是在为他人谋取利益或者是充诺为他人谋取利益，但在·感情投资过程中，投资人，并未提出任何请托事项，只是为了将来办事方便做前期投资，有时甚至是想通过这种送礼形式先与国家工作人员搭上关系，逐步培养感情，，在获得该国家工作人员的信任之后，再做进一步·投资，。在此情形下，“投资人一方事先没有要求国家工作人员为其谋取不正当利益：而作为收受财物的一方，国家工作人员也不可能认识到自已是在为他人谋取利益或允诺为他人谋取利益，因而不能认定其主观上具有受贿的故意。”而坚守刑法谦抑性的观点认为，对国家工作人员非法收受“礼金”的行为，若本可以通过行政处罚等手段予以约束，却过早地通过刑罚手段介入，有违刑法的谦抑性。?区别对待说认为，收受“礼金”、“红包”行为是否构成犯罪，不能一概而论，关键看是否与行为人的职务因素有关。既不能说领导干部过春节收受礼品的行为全部是受贿，也不能说全部不是受贿，而要看在礼品背后所隐藏的目的，以及领导干部对这种动机和目的的认识和态度。如果送礼只是为了对送礼对象表示礼貌和联络感情，由于没有其他希望对方为自已谋取利益的目的，则不属于行贿，受礼方也就不属于受贿了。如果以送礼为名，行收买对方为自已谋取利益之实，则属于行贿，收受财物方如果在收受财物后为送礼方谋利益，则属于受贿。③区别对待说貌似公允，并没有提出可操作性的方案，实际上还是否定说的另一种表达。（二）实务对收受“礼金”的不同处理收受“礼金”法律性质的理论争议与司法实务对收受“礼金”“红包”行为性质界定模糊密切相关。随着官场上、经济往来中“礼金”、“红包”现象的盛行，相关应对始终处于被动和暖味状态。一方面，纪检监察机关明确将“礼金”、“红包”作为典型的腐败现象，党纪以及相关行政规章也一直将收受“礼金”、“红包”行为作为一般违纪违法行为认定。每到年关，相关纪检监察机关几乎每年都要下发“打招呼”的文件，文件中均毫无例外地重申收受“礼金”、“红包”作为禁止性的违纪行为认定。国家工作人员收受下级部门或者企业行送的“礼金”、“红包”，一经举报，作为违纪行为通报并给予相应的党纪、政纪处分。另一方面，收受“礼金”、“红包”的行为无法与刑法衔接，因而处理上大都停留在“高高举起、轻轻落下”的层面。因为实务部门一直认为，刑法规定的受贿罪构成要素中，明确收受贿赂成立犯罪必须同时具备“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”的要素。“礼金”、“红包”等财物的行送中，形式上缺之“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”的要素，不具备受贿罪构成的该当性，因此，难以在实务的刑法适用中得到犯罪的评价。即“没有具体请托事项，而只是利用过年、过生日送钱收钱的，则只能按照违纪处理。”当然，“红包”、“礼金”难于入刑的理由还有刑事政策的考量。“立法用·非法”来限定收受他人财物的行为，可能是为了把民间逢年过节给国家工作人员·送红包或者日常的请客送礼等情况从受贿犯罪中区别开来，以缩小刑法的打击面。纪委官员针对官场送礼现象指出，“刑法对行贿、受贿行为有严格的界定，其构成要件中有“为他人谋取利益。现实中，一些官员送礼不一定马上产生效果，有的官员非常优秀、本应提拔重用，也很难界定是否是送礼的结果。所以，在现行法律范围内，除了特别严重、特别典型的个案，不少官场①谢红星：《唐代受贿罪研究——基于现代刑法的视角》，中国政法大学出版社2011年版，第290页。赵煜：《收受礼金行为的准确认定与立法完善》，载《中国监察》2013年第15期。?李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，载《中国法学》2015年第1期。??参见王群：《公职人员收受礼金入刑的冷思考》，载《理论与改革》2015年第2期。赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第六卷·渎职罪）》，法律出版社2004年版，第183页。??熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第288页。?张智辉：《受贿罪立法问题研究》，赵秉志主编：《当代刑事科学探索》，北京大学出版社2010年版，第750页。168?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

否定说则从多方面论证收受“礼金”不能构成犯罪。立足于刑法规范立场的观点认为，现行“《刑法》第 ３８５条规定得很清楚，收受他人财物须同时具备利用职务便利为他人谋取利益的条件方能构成犯罪，若当事 人行贿只是为了博感情，并未提出具体的请托事项，而受贿人收下财物，并不为当事人谋取什么利益，这一收 受财物的行为并不构成犯罪。”④与受贿罪相比较，收受“礼金”的行为没有利用职务便利为他人谋取利益的 情节，也就是说，收钱者没有利用职务上的便利，承诺、实施和实现为送钱人办理任何事项，送钱人在送给“礼 金”时，也没有提出或暗示任何具体请托事项，因而不构成受贿罪。⑤ 最高人民法院分管领导也撰文分析认 为，“受贿罪的成立要求行为人认识到自己是在为他人谋取利益或者是允诺为他人谋取利益，但在‘感情投 资’过程中，‘投资人’并未提出任何请托事项，只是为了将来办事方便做前期投资，有时甚至是想通过这种送 礼形式先与国家工作人员搭上关系，逐步培养‘感情’，在获得该国家工作人员的信任之后，再做进一步‘投 资’。在此情形下，‘投资人’一方事先没有要求国家工作人员为其谋取不正当利益；而作为收受财物的一方， 国家工作人员也不可能认识到自己是在为他人谋取利益或允诺为他人谋取利益，因而不能认定其主观上具 有受贿的故意。”⑥而坚守刑法谦抑性的观点认为，对国家工作人员非法收受“礼金”的行为，若本可以通过行 政处罚等手段予以约束，却过早地通过刑罚手段介入，有违刑法的谦抑性。⑦ 区别对待说认为，收受“礼金”、“红包”行为是否构成犯罪，不能一概而论，关键看是否与行为人的职务因 素有关。既不能说领导干部过春节收受礼品的行为全部是受贿，也不能说全部不是受贿，而要看在礼品背后 所隐藏的目的，以及领导干部对这种动机和目的的认识和态度。如果送礼只是为了对送礼对象表示礼貌和 联络感情，由于没有其他希望对方为自己谋取利益的目的，则不属于行贿，受礼方也就不属于受贿了。如果 以送礼为名，行收买对方为自己谋取利益之实，则属于行贿，收受财物方如果在收受财物后为送礼方谋利益， 则属于受贿。⑧ 区别对待说貌似公允，并没有提出可操作性的方案，实际上还是否定说的另一种表达。 （二）实务对收受“礼金”的不同处理 收受“礼金”法律性质的理论争议与司法实务对收受“礼金”、“红包”行为性质界定模糊密切相关。随着 官场上、经济往来中“礼金”、“红包”现象的盛行，相关应对始终处于被动和暧昧状态。一方面，纪检监察机关 明确将“礼金”、“红包”作为典型的腐败现象，党纪以及相关行政规章也一直将收受“礼金”、“红包”行为作为 一般违纪违法行为认定。每到年关，相关纪检监察机关几乎每年都要下发“打招呼”的文件，文件中均毫无例 外地重申收受“礼金”、“红包”作为禁止性的违纪行为认定。国家工作人员收受下级部门或者企业行送的“礼 金”、“红包”，一经举报，作为违纪行为通报并给予相应的党纪、政纪处分。另一方面，收受“礼金”、“红包”的 行为无法与刑法衔接，因而处理上大都停留在“高高举起、轻轻落下”的层面。因为实务部门一直认为，刑法 规定的受贿罪构成要素中，明确收受贿赂成立犯罪必须同时具备“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益” 的要素。“礼金”、“红包”等财物的行送中，形式上缺乏“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”的要素，不 具备受贿罪构成的该当性，因此，难以在实务的刑法适用中得到犯罪的评价。即“没有具体请托事项，而只是 利用过年、过生日送钱收钱的，则只能按照违纪处理。”⑨ 当然，“红包”、“礼金”难于入刑的理由还有刑事政策的考量。“立法用‘非法’来限定收受他人财物的行 为，可能是为了把民间逢年过节给国家工作人员‘送红包’或者日常的请客送礼等情况从受贿犯罪中区别开 来，以缩小刑法的打击面。”瑏瑠纪委官员针对官场送礼现象指出，“刑法对行贿、受贿行为有严格的界定，其构 成要件中有‘为他人谋取利益’。现实中，一些官员送礼不一定马上产生效果，有的官员非常优秀、本应提拔 重用，也很难界定是否是送礼的结果。所以，在现行法律范围内，除了特别严重、特别典型的个案，不少官场 ６１８ 法学评论 ２０１６年第５期 ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 谢红星：《唐代受贿罪研究———基于现代刑法的视角》，中国政法大学出版社２０１１年版，第２９０页。 赵煜：《收受礼金行为的准确认定与立法完善》，载《中国监察》２０１３年第１５期。 李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，载《中国法学》２０１５年第１期。 参见王群：《公职人员收受礼金入刑的冷思考》，载《理论与改革》２０１５年第２期。 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（第六卷·渎职罪）》，法律出版社２００４年版，第１８３页。 熊选国：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社２００５年版，第２８８页。 张智辉：《受贿罪立法问题研究》，赵秉志主编：《当代刑事科学探索》，北京大学出版社２０１０年版，第７５０页

孙国祥“礼金”入罪的理据和认定送礼间题最后都以红包、礼金、人情往来论处了。”最高法院相关领导针对受贿罪修正过程中“为他人谋取利益”的存废之争曾回应，“为他人谋取利益”要件应予保留，因为“为他人谋取利益，是司法实践中查证、认定权钱交易关系存在的重要环节。是否利用了职务便利，最终还是需要通过为他人谋取利益这一外化事实来反映。”?单纯收受“礼金”、“红包”的行为不构成犯罪，通过一些典型案件进一步得到印证。检察机关将一些与职务有关的“礼金”作为受贿指控，法院审理后不但否认了检察机关的指控，而且将其作为指导案例明确收受“礼金”不构成犯罪的裁判规则。早期的如“姜杰受贿案”，法院审理后认为，被告人姜某于1998年和1999年春节前的一天，先后多次收受下属派出所所长唐某和陈某所送人民币共计4300元。这些款项系基层派出所经集体研究在春节之际慰问干警家属时将时任局长的姜某一并作为慰问对象所发放的“慰问金”，相关基层派出所在送钱给姜杰时并无特定的目的和动机，仅仅是出于一般的联络感情的考虑，不具有权钱交易性质。应从指控的数额中扣除。?晚近的如“曹某受贿案”，曹某在担任某路桥建设集团董事长期间，收受工程承包商符某、曾某现金42方元，同时，还收受路桥建设集团下属7个单位负责人节日所送的礼金或购物卡价值共计41.8万元。检察机关据此指控被告人曹某合计收受贿赂83.8万元。曹某辩解41.8万元只是一般的收受礼金、红包的违纪行为，应从受贿罪指控中予以扣除。一审法院认为，被告人收受路桥建设集团下属单位所送的节日礼金或购物卡，这几家单位在送礼时均未提出具体要求，也没有证据证明曹某在管理公司过程中给予这些单位特别的照顾，因此只认定被告人曹某收受符某和曾某的42万元构成受贿罪。一审判决后，检察机关提起抗诉，二审法院对于曹某收受下属单位的41.8万元仍没有认定为受。正因为单纯收受“礼金”、“红包”而形成的“灰色收入”一般不评价为犯罪，一定程度上强化了部分官员观念中只要能与“人情往来”挂上钩，收受“礼金”、“红包”就不是受贿的思维定势。尽管通过收受礼金、红包也并不是什么光彩之事，但因腐败犯罪而站到法庭上的被告人，儿乎毫无例外地将红包、礼金作为“灰色收入”，并将此作为否定犯罪和巨额财产来源不明罪指控的一个重要辩解理由，法庭上常常听到被告人的抱想，办案机关对其所获得的“灰色收入”算少了。就实践效果而言，一旦贴上“礼金”、“红包”的标签，俨然就取得了脱罪的一道“护身符”。同时，由于“礼金”、“红包”的性质认定过程中掌握不一，有的地方把握严一点，有的地方可能宽一些，或者对某个特定的被告人严一些，对另一个人可能宽一些，为选择性执法提供了基础，直接影响了反腐败刑法适用中的公平、公正。二、国家工作人员收受与职务有关的“礼金”贿赂性证成“礼金”的功能是双重的，礼金首先是一种财物。其次，礼金又具有感情维系的作用。既然具有双重功能，现实中“礼物、贿赂与商品并不是可以严格以概念加以区分和标签的实体。”以“礼金”名义行贿之实的情况并不鲜见。在本文看来，国家工作人员收受与职务相关的“礼金”是“形礼实贿”，具有贿赂性。（一）从现实看，“礼金”成为权力敛财的重要手段，直接助推了腐败的严重化如前所述，由于“礼金”的性质模糊，加之纪律处分难以到位，“礼金”逐渐演变为国家工作人员重要的敛财手段，穿上“人情往来”的外衣，“礼金”也就成为规避受贿罪刑事责任的重要辩护理由，直接助推了现实中的腐败严重化。一些人或者单位为了密切与国家工作人员的联系，逢年过节给国家工作人员的“礼金”、“红包”是连年送，单次看，数额不大，但形成惯例后，多人多次多年累积下来，就可能达到数额巨大乃至特别巨①褚朝新：《行贿的官员个个都在？》，载《南方周末》2013年9月26日第4版。?：前注?，熊选国书，第288页。③参见《姜杰受贿案一一逢年过节收受下级单位“慰问金”的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》2002年第6辑（总第29辑），法律出版社2003年版，第61页。③参见王纳：《购物卡应当计入受贿金额》.载《广州日报》2011年6月13日A17版。例如，在重庆市“文强受贿案”审理中，文强及其辩护人认为，文强所收受的财物中，有部分是春节、生日、出国、乔迁之时，朋友、下属所送，属于“礼尚往来”·根本没有什么请托事项，因此不应算入文强的受贿所得。参见沈义、俞见轩：《文强案二审四大焦点出庭检察员逐一阐释》，载《检察日报》2010年5月17日第2版。Smart,Alan,"Gftis,Bribes,and Guanxi:AReconsideration of Bourdieu's Social Capital",Cultural Anthropology,Vol.8.No.3,1993.pp.388.169?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

送礼问题最后都以红包、礼金、人情往来论处了。”瑏瑡最高法院相关领导针对受贿罪修正过程中“为他人谋取 利益”的存废之争曾回应，“为他人谋取利益”要件应予保留，因为“为他人谋取利益，是司法实践中查证、认定 权钱交易关系存在的重要环节。是否利用了职务便利，最终还是需要通过为他人谋取利益这一外化事实来 反映。”瑏瑢 单纯收受“礼金”、“红包”的行为不构成犯罪，通过一些典型案件进一步得到印证。检察机关将一些与职 务有关的“礼金”作为受贿指控，法院审理后不但否认了检察机关的指控，而且将其作为指导案例明确收受 “礼金”不构成犯罪的裁判规则。早期的如“姜杰受贿案”，法院审理后认为，被告人姜某于１９９８年和１９９９年 春节前的一天，先后多次收受下属派出所所长唐某和陈某所送人民币共计４３００元。这些款项系基层派出所 经集体研究在春节之际慰问干警家属时将时任局长的姜某一并作为慰问对象所发放的“慰问金”，相关基层 派出所在送钱给姜杰时并无特定的目的和动机，仅仅是出于一般的联络感情的考虑，不具有权钱交易性质。 应从指控的数额中扣除。瑏瑣 晚近的如“曹某受贿案”，曹某在担任某路桥建设集团董事长期间，收受工程承包 商符某、曾某现金４２万元，同时，还收受路桥建设集团下属７个单位负责人节日所送的礼金或购物卡价值共 计４１．８万元。检察机关据此指控被告人曹某合计收受贿赂８３．８万元。曹某辩解４１．８万元只是一般的收受 礼金、红包的违纪行为，应从受贿罪指控中予以扣除。一审法院认为，被告人收受路桥建设集团下属单位所 送的节日礼金或购物卡，这几家单位在送礼时均未提出具体要求，也没有证据证明曹某在管理公司过程中给 予这些单位特别的照顾，因此只认定被告人曹某收受符某和曾某的４２万元构成受贿罪。一审判决后，检察 机关提起抗诉，二审法院对于曹某收受下属单位的４１．８万元仍没有认定为受贿。瑏瑤 正因为单纯收受“礼金”、“红包”而形成的“灰色收入”一般不评价为犯罪，一定程度上强化了部分官员观 念中只要能与“人情往来”挂上钩，收受“礼金”、“红包”就不是受贿的思维定势。尽管通过收受礼金、红包也 并不是什么光彩之事，但因腐败犯罪而站到法庭上的被告人，几乎毫无例外地将红包、礼金作为“灰色收入”， 并将此作为否定贿赂犯罪和巨额财产来源不明罪指控的一个重要辩解理由，法庭上常常听到被告人的抱怨， 办案机关对其所获得的“灰色收入”算少了。瑏瑥 就实践效果而言，一旦贴上“礼金”、“红包”的标签，俨然就取 得了脱罪的一道“护身符”。同时，由于“礼金”、“红包”的性质认定过程中掌握不一，有的地方把握严一点，有 的地方可能宽一些，或者对某个特定的被告人严一些，对另一个人可能宽一些，为选择性执法提供了基础，直 接影响了反腐败刑法适用中的公平、公正。 二、国家工作人员收受与职务有关的“礼金”贿赂性证成 “礼金”的功能是双重的，礼金首先是一种财物。其次，礼金又具有感情维系的作用。既然具有双重功 能，现实中“礼物、贿赂与商品并不是可以严格以概念加以区分和标签的实体。”瑏瑦以“礼金”名义行贿赂之实 的情况并不鲜见。在本文看来，国家工作人员收受与职务相关的“礼金”是“形礼实贿”，具有贿赂性。 （一）从现实看，“礼金”成为权力敛财的重要手段，直接助推了腐败的严重化 如前所述，由于“礼金”的性质模糊，加之纪律处分难以到位，“礼金”逐渐演变为国家工作人员重要的敛 财手段，穿上“人情往来”的外衣，“礼金”也就成为规避受贿罪刑事责任的重要辩护理由，直接助推了现实中 的腐败严重化。一些人或者单位为了密切与国家工作人员的联系，逢年过节给国家工作人员的“礼金”、“红 包”是连年送，单次看，数额不大，但形成惯例后，多人多次多年累积下来，就可能达到数额巨大乃至特别巨 ６１９ 孙国祥：“礼金”入罪的理据和认定 瑏瑡 瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑦 褚朝新：《行贿的官员个个都在？》，载《南方周末》２０１３年９月２６日第４版。 前注⑨，熊选国书，第２８８页。 参见《姜杰受贿案———逢年过节收受下级单位“慰问金”的行为如何定性》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭： 《刑事审判参考》２００２年第６辑（总第２９辑），法律出版社２００３年版，第６１页。 参见王纳：《购物卡应当计入受贿金额》，载《广州日报》２０１１年６月１３日 Ａ１７版。 例如，在重庆市“文强受贿案”审理中，文强及其辩护人认为，文强所收受的财物中，有部分是春节、生日、出国、乔迁之 时，朋友、下属所送，属于“礼尚往来”，根本没有什么请托事项，因此不应算入文强的受贿所得。参见沈义、俞见轩：《文强案二 审四大焦点出庭检察员逐一阐释》，载《检察日报》２０１０年５月１７日第２版。 Ｓｍａｒｔ，Ａｌａｎ，“Ｇｆｔｉｓ，Ｂｒｉｂｅｓ，ａｎｄＧｕａｎｘｉ：ＡＲｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎｏｆＢｏｕｒｄｉｅｕ’ｓＳｏｃｉａｌＣａｐｉｔａｌ”，ＣｕｌｔｕｒａｌＡｎｔｈｒｏｐｏｌｏｇｙ，Ｖｏｌ． ８，Ｎｏ．３，１９９３，ｐｐ．３８８．

法学评论2016年第5期大。早在本世纪初，就有调查指出，“如果来者不拒，一个经济不发达的地方的县市主要领导干部，每年的灰色收入可达到10万元左右，经济发达地方的县市主要领导干部则可达到20万元左右。”@现如今更是“水涨船高”。一些贿赂案件，纪检监察机关调查的涉案数额、被告人主动交代的涉案数额与检察机关指控的受贿数额有天壤之别，调查其非法收受的财物有数千万元，但检察机关指控的只有区区几百万元，所谓“大象进去，蟒蛇出来”，其中的差额就是所谓违纪不犯罪的“礼金”、“红包”。这就直接削弱了刑法对腐败犯罪的规制力度。因此，无论肯定还是否定的观点，对国家工作人员收受“礼金”的危害性都有肯定和清醒的认识，有学者甚至认为，收受“礼金”行为的危害甚于普通受贿，因为“从法理看，收受礼金的危害性重于常规受贿行为。按照现有法条，官员收受他人财物，为他人谋取“正当利益，也是受贿，即收钱办正事，是犯罪。收受礼金，不为他人谋取利益，是收钱不办事。在道德评价上，收钱不办事比收钱办正事更为恶劣，入罪则举轻以明重”，收受礼金应该入罪。”在本文看来，这种论证多少有点矫枉过正，但确实提醒人们收受礼金的行为同样具有不能忽视的社会危害。（二）古今中外对公职人员收受“礼金”的行为均有严格的刑法规制贿赂与馈赠、贿赂与礼尚往来的界分，在古今中外的司法中都是一大难题。中国本来就是一个熟人社会、人情社会，在人情文化的背景下，双方平素就可能有一些来往，人们之间的财物往来到底是基于人情上的“礼尚往来“还是基于权力的行贿受贿，确实纠缠不清。“在这种社会，公民们认为要办事就得同官员拉关系，而且用礼物和小费酬谢那些帮过自已忙的官员并无什么不妥。”为防止官吏“灰色收入”泛滥，法律也对官员的各种名目的敛财行为进行严格规制。如在《唐律》中，官吏奉派出使，于执行公务之地受财及索取财物者，构成出使受贿罪。在北魏，官更利用喜庆宴会之机私自接受馈赠，称为“义赃”，对此，无论用何种名义，皆计赃定罪。在域外，贿赂是否需要与行为人的具体公务行为相联系，公职人员收受馈赠是否构成受贿，也并未形成统一的处理模式。不少国家出于“从严治吏”的需要，贿赂罪的成立并不需要与特定的职务行为联系，只要公职人员收受他人的利益就可以构成。规定公务人员接受他人礼物的行为就是贿赂犯罪，即对受贿的认定采取了一种严格主义的立场。如在瑞典，同事之间因工作关系表示感谢是可以的，其方式可以是一起吃一顿工作午餐，在生日或生病时送一束鲜花或一盒巧克力等，价值一般在200克郎左右，但因工作感谢收受礼金和贵重礼品则不被允许，否则要受到惩罚。又如，根据《古巴刑法典》第152条第2项的规定，公务员对他人给予礼物、馈赠或者任何其他利益、好处的提议或者许诺予以接受的，就构成受贿犯罪。在日本，判例一直认为，只要认定作为社交礼仪的赠与“与职务行为存在对价关系，（不问金额多少）均构成受贿罪。”③引人注目的韩国2015年3月3日通过的《禁止收受不当请托和财物的法案》（又称之为《金兰英法》）将公务人员一次性接受他人100万韩元（约合人民币5600元）以上的现金、等值物或招待的，或者一次性收受不满100方韩元的现金、等值物或招待的，并且与职务无关，但在一年内从同一对象处合计收到超过300方元韩元的现金、等值物或招待的，将被处以3年以下有期徒刑或收受金额5倍以上的罚金；如果一次性收受不满100方韩元的现金、等值物或招待，但与职务相关的，将被处以收受金额2～5倍的罚金。这些严格规制的立法，对我国“礼金”入罪具有一定的启迪和借鉴作用。（三）收受“礼金”的行为同样反映了贿赂犯罪权钱交易的本质关于受贿罪的本质，理论上有不同的观点。但从现实的立法看，我国《刑法》贿赂犯罪的规定将收受财物①：向严：《透视“灰色收入”》，载《望》2000年第4期。高艳东：《一剑斩腐：收受礼金罪的能与不能》，载《信念超越热爱一—北大法律信息网文粹（2014一2015）》，北京大学出版社2015年版，第157页。?【美］苏珊·罗斯·艾克曼：《腐败与政府》，王江、程文浩译，新华出版社2000年版，第139页。参见刘守芬等：《对中国古代廉政法律制度的历史考察》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。?参见林喆等主编：《腐败犯罪学研究》，北京大学出版社2002年版，第91页。参见《古巴刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第86页。［日］山口厚：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第729页。??单士磊：《韩国：“金英兰法"反腐败“坚果回航”倡公平》，载《法制日报》2015年12月29日第11版。170?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

大。早在本世纪初，就有调查指出，“如果来者不拒，一个经济不发达的地方的县市主要领导干部，每年的灰 色收入可达到１０万元左右，经济发达地方的县市主要领导干部则可达到２０万元左右。”瑏瑧现如今更是“水涨 船高”。一些贿赂案件，纪检监察机关调查的涉案数额、被告人主动交代的涉案数额与检察机关指控的受贿 数额有天壤之别，调查其非法收受的财物有数千万元，但检察机关指控的只有区区几百万元，所谓“大象进 去，蟒蛇出来”，其中的差额就是所谓违纪不犯罪的“礼金”、“红包”。这就直接削弱了刑法对腐败犯罪的规制 力度。因此，无论肯定还是否定的观点，对国家工作人员收受“礼金”的危害性都有肯定和清醒的认识，有学 者甚至认为，收受“礼金”行为的危害甚于普通受贿，因为“从法理看，收受礼金的危害性重于常规受贿行为。 按照现有法条，官员收受他人财物，为他人谋取‘正当’利益，也是受贿，即‘收钱办正事’是犯罪。收受礼金， 不为他人谋取利益，是收钱不办事。在道德评价上，‘收钱不办事’比‘收钱办正事’更为恶劣，入罪则‘举轻以 明重’，收受礼金应该入罪。”瑏瑨在本文看来，这种论证多少有点矫枉过正，但确实提醒人们收受礼金的行为同 样具有不能忽视的社会危害。 （二）古今中外对公职人员收受“礼金”的行为均有严格的刑法规制 贿赂与馈赠、贿赂与礼尚往来的界分，在古今中外的司法中都是一大难题。中国本来就是一个熟人社 会、人情社会，在人情文化的背景下，双方平素就可能有一些来往，人们之间的财物往来到底是基于人情上的 “礼尚往来”还是基于权力的行贿受贿，确实纠缠不清。“在这种社会，公民们认为要办事就得同官员拉关系， 而且用礼物和小费酬谢那些帮过自己忙的官员并无什么不妥。”瑏瑩为防止官吏“灰色收入”泛滥，法律也对官 员的各种名目的敛财行为进行严格规制。如在《唐律》中，官吏奉派出使，于执行公务之地受财及索取财物 者，构成出使受贿罪。在北魏，官吏利用喜庆宴会之机私自接受馈赠，称为“义赃”，对此，无论用何种名义，皆 计赃定罪。瑐瑠 在域外，贿赂是否需要与行为人的具体公务行为相联系，公职人员收受馈赠是否构成受贿，也并未形成 统一的处理模式。不少国家出于“从严治吏”的需要，贿赂罪的成立并不需要与特定的职务行为联系，只要公 职人员收受他人的利益就可以构成。规定公务人员接受他人礼物的行为就是贿赂犯罪，即对受贿的认定采 取了一种严格主义的立场。如在瑞典，同事之间因工作关系表示感谢是可以的，其方式可以是一起吃一顿工 作午餐，在生日或生病时送一束鲜花或一盒巧克力等，价值一般在２００克郎左右，但因工作感谢收受礼金和 贵重礼品则不被允许，否则要受到惩罚。瑐瑡 又如，根据《古巴刑法典》第１５２条第２项的规定，公务员对他人 给予礼物、馈赠或者任何其他利益、好处的提议或者许诺予以接受的，就构成受贿犯罪。瑐瑢 在日本，判例一直 认为，只要认定作为社交礼仪的赠与“与职务行为存在对价关系，（不问金额多少）均构成受贿罪。”瑐瑣 引人注目的韩国２０１５年３月３日通过的《禁止收受不当请托和财物的法案》（又称之为《金兰英法》）将 公务人员一次性接受他人１００万韩元（约合人民币５６００元）以上的现金、等值物或招待的，或者一次性收受 不满１００万韩元的现金、等值物或招待的，并且与职务无关，但在一年内从同一对象处合计收到超过３００万 元韩元的现金、等值物或招待的，将被处以３年以下有期徒刑或收受金额５倍以上的罚金；如果一次性收受 不满１００万韩元的现金、等值物或招待，但与职务相关的，将被处以收受金额２～５倍的罚金。这些严格规制 的立法，对我国“礼金”入罪具有一定的启迪和借鉴作用。瑐瑤 （三）收受“礼金”的行为同样反映了贿赂犯罪权钱交易的本质 关于受贿罪的本质，理论上有不同的观点。但从现实的立法看，我国《刑法》贿赂犯罪的规定将收受财物 ７１０ 法学评论 ２０１６年第５期 瑏瑧 瑏瑨瑏瑩瑐瑠瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤 向严：《透视“灰色收入”》，载《瞭望》２０００年第４期。 高艳东：《一剑斩腐：收受礼金罪的能与不能》，载《信念 超 越 热 爱———北大法律信息网文粹（２０１４－２０１５）》，北京 大 学 出版社２０１５年版，第１５７页。 ［美］苏珊·罗斯·艾克曼：《腐败与政府》，王江、程文浩译，新华出版社２０００年版，第１３９页。 参见刘守芬等：《对中国古代廉政法律制度的历史考察》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》２００３年第５期。 参见林喆等主编：《腐败犯罪学研究》，北京大学出版社２００２年版，第９１页。 参见《古巴刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社２０１０年版，第８６页。 ［日］山口厚：《刑法各论（第２版）》，王昭武译，中国人民大学出版社２０１１年版，第７２９页。 单士磊：《韩国：“金英兰法”反腐败“坚果回航”倡公平》，载《法制日报》２０１５年１２月２９日第１１版

孙国祥“礼金”入罪的理据和认定与为他人谋取利益联系在一起，无论是主动索贿，还是被动受贿，无论是否实施违背自已职务要求的职务行为，即使收受贿赂后实施了职务上应当实施的行为，其实质都是将职务或者职务行为商品化、市场化，即将掌握的公权力作为与他人请托利益交易的筹码，以出卖职务或者职务行为为对价而获取他人财物，是权力与财物的交换，所以，实务中将受贿罪本质形象地概括为“权钱交易”，理论上则大都认为受贿罪的法益是国家工作人员职务或者职务行为的不可交易性。权钱交易的本质决定了权力与贿的对价关系。有观点认为，““收受礼金的行为与典型的受贿行为在行为方式上并无显著的差别，与现有受贿犯罪构成不同的是，收受礼金成立并不以为他人谋取利益为必要。”易言之，“收受礼金”的行为无法纳入现行刑法的规制范围。本文并不赞同这种观点。实务中，权钱交易的表现形式是多种多样的，既有显性的、当场赤裸裸的一手交钱，一手弄权渎职的典型交易，也有隐性的、由行贿人一方先行支付“对价”的“放长线钓大鱼”式的非典型交易。换句话说，行贿人一开始并不以直接的、具体的利益交换而交付财物，而是以联络感情为目的，收买的是“期权”。社会学的研究表明，日常生活中，以感情为目的的交往是有来有往，并有逐渐加码的趋势，即这种交往开始后，受惠的人总是想着变一个花样去报答施惠的人。国家工作人员收受“礼金”形式上是单向的，赠送“礼金”的目的不是维系感情，而是为了与国家工作人员建立“感情”，国家工作人员通常不会以更多的“礼金”（财物）予以回馈，之所以能够心安理得地收受“礼金”，就是因为有“权力”作后盾，国家工作人员也明知该“礼金”是冲着其手中的权力而赠送，只是装聋作哑、“故意不知”。①没有权力，不可能收到单向性的“礼金”。对行送“礼金”者而言，“提供“礼金”等只是为请求国家工作人员为其谋利而在事先所做的一种铺垫。”对收受“礼金”者来说，则在不断收受“礼金”的过程中，权力也就在无声无息中成为被收买被交易的对象，甚至形成国家工作人员以及其权力逐渐被他人的“礼金”所有效控制。所以，行送“礼金”的行为被形象地称之为“感情投资”，既然是“投资”，当然期待回报，只不过回报不是立竿见影而已。由此，“收红包”只是腐败者搞的“迁回战术”，质言之，“礼金”不过是赠送者收买“公权力”的社交策略。“礼金”只是实在的贿的一种遮掩方式而已。虽然收礼行为本身并无实施职务行为，但却是基于收受人所拥有的职务身份以及对其实施职务行为的期许。而行为人正是利用其职务形成的便利条件，才能得到礼金。”正如学者所指出，“从社会的一般观念即可推知，在不属于正常礼尚往来的情况下，行送人岂会无缘无故地将礼金钱财给予公职人员？正是行送人处于长期或将来某些牟利需求的考虑，以礼金作为诱导和交换特定职务行为行使，不行使乃至如何行使的对价，形成了礼金与职权之间的交易。由此，公职人员非法收受礼金的行为，就构成了对国家工作人员职务行为不可收买性的法益侵犯。”此种行送和收受“礼金”的行为本质上仍然是权钱交易，只不过在交付时间上双方不同步而已或者是在潜移默化中实现的，收受“礼金”，实质上是对方购买职务行为的“预付款”。因此，收受与权力有关的“礼金”是符合现行刑法中受贿罪实质的。三、国家工作人员收受“礼金”入罪的路径国家工作人员收受与职务有关的“礼金”侵害了刑法所保护的法益，需要入罪，但入罪的具体路径，却存在着不同的选择和争议。主要有两种路径的选择：一是通过立法单独规定收受礼金罪。据报道，《刑法修正案（九）》（草案）研讨过程中，一些学者曾提出增设“收受礼金罪”的设想，这一设想在社会上引起了热议。③陈伟、蔡荣：《"收受礼金”行为的刑法规制》，载《河北法学》2015年第12期。③翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》，北京大学出版社2013年版，第104页。②：故意不知，是指行为人对构成故意的认识因素一一明知刑法中某种具体构成要件事实的存在是可以了解的，但却故意不了解，以不明知为由而规避相应的法律责任。参见[美］道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第295页。周光权：《刑法各论（第三版）》，中国人民大学出版社2016年版，第482页。习近平：《在第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话》，载《人民日报》2016年5月3日第2版。?#前引陈伟、蔡荣文。谢雄伟、郑实：《论“非法收受礼金”的刑法规制》，载《广州大学学报（社会科学版）》2016年第2期。i?王志祥、柯明：《受贿罪中的“为他人谋取利益”要素应当删除一一以非法收受礼金行为应否入罪为切入点的思考》，载《法治研究》2016年第1期。171?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

与为他人谋取利益联系在一起，无论是主动索贿，还是被动受贿，无论是否实施违背自己职务要求的职务行 为，即使收受贿赂后实施了职务上应当实施的行为，其实质都是将职务或者职务行为商品化、市场化，即将掌 握的公权力作为与他人请托利益交易的筹码，以出卖职务或者职务行为为对价而获取他人财物，是权力与财 物的交换，所以，实务中将受贿罪本质形象地概括为“权钱交易”，理论上则大都认为受贿罪的法益是国家工 作人员职务或者职务行为的不可交易性。 权钱交易的本质决定了权力与贿赂的对价关系。有观点认为，“‘收受礼金’的行为与典型的受贿行为在 行为方式上并无显著的差别，与现有受贿犯罪构成不同的是，收受礼金成立并不以‘为他人谋取利益’为必 要。”瑐瑥易言之，“收受礼金”的行为无法纳入现行刑法的规制范围。本文并不赞同这种观点。实务中，权钱交 易的表现形式是多种多样的，既有显性的、当场赤裸裸的一手交钱，一手弄权渎职的典型交易，也有隐性的、 由行贿人一方先行支付“对价”的“放长线钓大鱼”式的非典型交易。换句话说，行贿人一开始并不以直接的、 具体的利益交换而交付财物，而是以联络感情为目的，收买的是“期权”。社会学的研究表明，日常生活中，以 感情为目的的交往是有来有往，并有逐渐加码的趋势，即这种交往开始后，受惠的人总是想着变一个花样去 报答施惠的人。瑐瑦 国家工作人员收受“礼金”形式上是单向的，赠送“礼金”的目的不是维系感情，而是为了与 国家工作人员建立“感情”，国家工作人员通常不会以更多的“礼金”（财物）予以回馈，之所以能够心安理得地 收受“礼金”，就是因为有“权力”作后盾，国家工作人员也明知该“礼金”是冲着其手中的权力而赠送，只是装 聋作哑、“故意不知”。瑐瑧 没有权力，不可能收到单向性的“礼金”。对行送“礼金”者而言，“提供‘礼金’等只是 为请求国家工作人员为其谋利而在事先所做的一种铺垫。”瑐瑨对收受“礼金”者来说，则在不断收受“礼金”的 过程中，权力也就在无声无息中成为被收买被交易的对象，甚至形成国家工作人员以及其权力逐渐被他人的 “礼金”所有效控制。所以，行送“礼金”的行为被形象地称之为“感情投资”，既然是“投资”，当然期待回报，只 不过回报不是立竿见影而已。由此，“收红包”只是腐败者搞的“迂回战术”，瑐瑩 质言之，“礼金”不过是赠送者收买“公权力”的社交策略。“‘礼金’只是实在的贿赂的一种遮掩方式而 已。虽然收礼行为本身并无实施职务行为，但却是基于收受人所拥有的职务身份以及对其实施职务行为的 期许。而行为人正是利用其职务形成的便利条件，才能得到‘礼金’。”瑑瑠正如学者所指出，“从社会的一般观 念即可推知，在不属于正常礼尚往来的情况下，行送人岂会无缘无故地将礼金钱财给予公职人员？正是行送 人处于长期或将来某些牟利需求的考虑，以礼金作为诱导和交换特定职务行为行使，不行使乃至如何行使的 对价，形成了礼金与职权之间的交易。由此，公职人员非法收受礼金的行为，就构成了对国家工作人员职务 行为不可收买性的法益侵犯。”瑑瑡此种行送和收受“礼金”的行为本质上仍然是权钱交易，只不过在交付时间 上双方不同步而已或者是在潜移默化中实现的，收受“礼金”，实质上是对方购买职务行为的“预付款”。因 此，收受与权力有关的“礼金”是符合现行刑法中受贿罪实质的。 三、国家工作人员收受“礼金”入罪的路径 国家工作人员收受与职务有关的“礼金”侵害了刑法所保护的法益，需要入罪，但入罪的具体路径，却存 在着不同的选择和争议。主要有两种路径的选择：一是通过立法单独规定收受礼金罪。据报道，《刑法修正 案（九）》（草案）研讨过程中，一些学者曾提出增设“收受礼金罪”的设想，这 一 设 想 在 社 会 上 引 起 了 热 议。瑑瑢 ７１１ 孙国祥：“礼金”入罪的理据和认定 瑐瑥 瑐瑦瑐瑧瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢 陈伟、蔡荣：《“收受礼金”行为的刑法规制》，载《河北法学》２０１５年第１２期。 翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》，北京大学出版社２０１３年版，第１０４页。 故意不知，是指行为人对构成故意的认识因素———明知刑法中某种具体构成要件事实的存在是可以了解的，但 却 故 意不了解，以不明知为由而规避相应的法律责任。参见［美］道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，姜敏译，中国法制出版社２０１５年 版，第２９５页。 周光权：《刑法各论（第三版）》，中国人民大学出版社２０１６年版，第４８２页。 习近平：《在第十八届中央纪律检查委员会第六次全体会议上的讲话》，载《人民日报》２０１６年５月３日第２版。 前引瑐瑥，陈伟、蔡荣文。 谢雄伟、郑实：《论“非法收受礼金”的刑法规制》，载《广州大学学报（社会科学版）》２０１６年第２期。 王志祥、柯明：《受贿罪中的“为他人谋取利益”要素应当删除———以非法收受礼金行为应否入罪为切入点的思考》，载 《法治研究》２０１６年第１期

法学评论2016年第5期对此，支持者颇多。即使《刑法修正案（九）》实施以后，有学者仍认为应在刑法中设立“收受赠贿罪”，将“基于国家工作人员的身份而收受他人礼金”的行为入罪。二是通过简化罪名，扩大现有受贿罪的涵摄范围。例如，有学者认为收受礼金罪的设想模糊了“收受礼金”行为与受贿罪的界限，如果没有特别原因或特别期许，没有事情需要请托，尤其是如果被送礼者不具有相关职务身份和职权优势，恐怕没有人会平白无故送上巨额礼金或贵重物品，这也是社会常识。所以，可以通过删除受贿罪中“为他人谋取利益”要素的方式，将非法收受“礼金”的行为直接适用受贿罪的规定。这种貌似以不变应万变的思路，同样得到了不少认同。《刑法修正案（九）》既没有增设“收受礼金罪”的新罪名，也没有简化受贿罪的罪状。这让人多少有点失望。一些学者对此就直言，“严密腐败犯罪的法网问题在《刑法修正案（九）》中备受冷落。”出人意料的是“两高”出台的《解释》另辟蹊径，通过构成要件要素的扩大解释，有条件地将部分收受“礼金”的行为入罪化，应该说这体现了司法解释对实践和民意的积极回应。根据《解释》，以下收受礼金的行为将有条件地入罪。1.接受请托前后多次收受请托人财物的行为。《解释》第15条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”实务中，请托人事前小恩小惠地对国家工作人员进行“感情投资”，通常是逢年过节以“礼金”的名义行送。但后来行送人的具体请托事项以及国家工作人员明知有请托事项继续接受财物，说明双方已经形成了权钱交易的不法协议。适用这一条规定应具备以下条件：（1）行为人受请托之前收受了他人财物，并且数额在1方元以上。即一开始行为人接受他人财物时，他人并没有提出具体的请托事项，属于一般意义上的“礼金”范围。据介绍，之所以规定在1万元以上才累计计算，还是因为需要排除日常生活中的人情往来因素。（2)他人后来提出了请托事项。行为人接受了该请托事项。（3）接受请托事项后行为人又收受了他人财物。换句话说，只有没有请托事项的情况下收受他人财物，但在有请托事项的情况下又收受财物的，才将被请托前收受的财物（数额应在1方元以上）与被请托后收受财物的情况一并计入受贿数额。这一规定的另角度解读，如果他人提出请托事项，行为人以拒绝，或者虽然接受了对方的请托事项，没有再收受他人财物的，则行为人先前接受“礼金”的行为不能作为受贿认定。2.没有请托事项但达到一定数额的收受财物的行为。理论上曾有观点认为，“官员虽收受了严重超出人情往来范围的财物，也明知该财物与自已的职权地位有关，但未谋取利益，请托人也未提出具体请托事项。此种情况的认定应严格遵守罪刑法定原则，现行《刑法》规定“为他人谋取利益是必要要件，官员虽接受财物但没有承诺、实施、实现谋取利益，缺少谋利要件不应认定为受贿犯罪。”或者说，“国家工作人员在过年过节、家人生病、子女结婚时收受财物的，需要有证据证明行为人在收受礼金、馈赠之前或者之后，至少为他人谋取了一次利益，才能建立权钱交易的对价关系。如果连至少一次以上的（默示的）承诺为他人谋利的事实都证明不了，即使给付财物的人与被告人的职务、工作上存在一定的关联，是在进行感情投资，，按照现行刑法关于受贿罪构成要件的规定，也难以认定为受贿罪。”按照这种观点，国家工作人员逢年过节收受大额“礼金”的情况下，只要没有为他人谋取利益，就不能认定为受贿。换句话说，明明知道国家工作人员收受大额的“礼金”是不正常的，侦查机关只能想方设法找谋利益的证据，没有将收受“礼金”与“谋利益”勾连，无法建立起权钱交易的对价关系，只能眼静静地看着腐败者轻易地逃脱法网。《解释》规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为“为他人谋取利益”。理论上一般认为，这一规定“突破性地增设了推定规则，即具有管理关系并收受3万元财物，可能影响职权行使，推定为“为他人谋取利益。”但前引①，陈兴良文。但未丽：《增设“收受礼金罪”需三思》，载《检察日报》2014年10月13日第3版。孙国祥：《国家工作人员“灰色收入"刑法规制的误区与完善》，载《江海学刊》2011年第4期。?前引，王志祥、柯明文。?E③王进科：《浅议受贿罪的几个问题》，陈国庆主编：《刑事司法指南》2015年第3集（总第63集），法律出版社2015年版，第32页。?前引，周光权书，第482页。?#谢杰：《贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充》，载《政治与法律》2016年第6期。172?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net

对此，支持者颇多。即使《刑法修正案（九）》实施以后，有学者仍认为应在刑法中设立“收受赠贿罪”，将“基于 国家工作人员的身份而收受他人礼金”的行为入罪。瑑瑣 二是通过简化罪名，扩大现有受贿罪的涵摄范围。例 如，有学者认为收受礼金罪的设想模糊了“收受礼金”行为与受贿罪的界限，如果没有特别原因或特别期许， 没有事情需要请托，尤其是如果被送礼者不具有相关职务身份和职权优势，恐怕没有人会平白无故送上巨额 礼金或贵重物品，这也是社会常识。瑑瑤 所以，可以通过删除受贿罪中“为他人谋取利益”要素的方式，将非法 收受“礼金”的行为直接适用受贿罪的规定。瑑瑥 这种貌似以不变应万变的思路，同样得到了不少认同。 《刑法修正案（九）》既没有增设“收受礼金罪”的新罪名，也没有简化受贿罪的罪状。这让人多少有点失 望。一些学者对此就直言，“严密腐败犯罪的法网问题在《刑 法 修 正 案（九）》中备 受 冷 落。”瑑瑦出人 意 料 的 是 “两高”出台的《解释》另辟蹊径，通过构成要件要素的扩大解释，有条件地将部分收受“礼金”的行为入罪化， 应该说这体现了司法解释对实践和民意的积极回应。根据《解释》，以下收受礼金的行为将有条件地入罪。 １．接受请托前后多次收受请托人财物的行为。《解释》第１５条规定，“国家工作人员利用职务上的便利 为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受 贿数额。”实务中，请托人事前小恩小惠地对国家工作人员进行“感情投资”，通常是逢年过节以“礼金”的名义 行送。但后来行送人的具体请托事项以及国家工作人员明知有请托事项继续接受财物，说明双方已经形成 了权钱交易的不法协议。适用这一条规定应具备以下条件：（１）行为人受请托之前收受了他人财物，并且数 额在１万元以上。即一开始行为人接受他人财物时，他人并没有提出具体的请托事项，属于一般意义上的 “礼金”范围。据介绍，之所以规定在１万元以上才累计计算，还是因为需要排除日常生活中的人情往来因 素。（２）他人后来提出了请托事项。行为人接受了该请托事项。（３）接受请托事项后行为人又收受了他人财 物。换句话说，只有没有请托事项的情况下收受他人财物，但在有请托事项的情况下又收受财物的，才将被 请托前收受的财物（数额应在１万元以上）与被请托后收受财物的情况一并计入受贿数额。这一规定的另一 角度解读，如果他人提出请托事项，行为人予以拒绝，或者虽然接受了对方的请托事项，没有再收受他人财物 的，则行为人先前接受“礼金”的行为不能作为受贿认定。 ２．没有请托事项但达到一定数额的收受财物的行为。理论上曾有观点认为，“官员虽收受了严重超出人 情往来范围的财物，也明知该财物与自己的职权地位有关，但未谋取利益，请托人也未提出具体请托事项。 .此种情况的认定应严格遵守罪刑法定原则，现行《刑法》规定‘为他人谋取利益’是必要要件，官员虽接受 财物但没有承诺、实施、实现谋取利益，缺少谋利要件不应认定为受贿犯罪。”瑑瑧或者说，“国家工作人员在过 年过节、家人生病、子女结婚时收受财物的，需要有证据证明行为人在收受礼金、馈赠之前或者之后，至少为 他人谋取了一次利益，才能建立权钱交易的对价关系。如果连至少一次以上的（默示的）承诺为他人谋利的 事实都证明不了，即使给付财物的人与被告人的职务、工作上存在一定的关联，是在进行‘感情投资’，按照现 行刑法关于受贿罪构成要件的规定，也难以认定为受贿罪。”瑑瑨按照这种观点，国家工作人员逢年过节收受大 额“礼金”的情况下，只要没有为他人谋取利益，就不能认定为受贿。换句话说，明明知道国家工作人员收受 大额的“礼金”是不正常的，侦查机关只能想方设法找谋利益的证据，没有将收受“礼金”与“谋利益”勾连，无 法建立起权钱交易的对价关系，只能眼睁睁地看着腐败者轻易地逃脱法网。 《解释》规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财 物，价值３万元以上，可能影响职权行使的，视为“为他人谋取利益”。理论上一般认为，这一规定“突破性地 增设了推定规则，即具有管理关系并收受３万元财物，可能影响职权行使，推定为‘为他人谋取利益’。”瑑瑩但 ７１２ 法学评论 ２０１６年第５期 瑑瑣 瑑瑤瑑瑥瑑瑦瑑瑧瑑瑨瑑瑩 前引①，陈兴良文。 但未丽：《增设“收受礼金罪”需三思》，载《检察日报》２０１４年１０月１３日第３版。 孙国祥：《国家工作人员“灰色收入”刑法规制的误区与完善》，载《江海学刊》２０１１年第４期。 前引瑑瑢，王志祥、柯明文。 王进科：《浅议受贿罪的几个问题》，陈国庆主编：《刑事司法指南》２０１５年第３集（总第６３集），法律出版社２０１５年版， 第３２页。 前引瑐瑨，周光权书，第４８２页。 谢杰：《贪污贿赂犯罪治理的制度优化与规则补充》，载《政治与法律》２０１６年第６期

孙国祥“礼金”入罪的理据和认定有学者分析认为，“这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。拟制在一定程度上使不具有法律规定的事项按照法律规定的事项处理。这实际上超越受贿罪的界限，是一种类推解释，因而与罪刑法定原则或多或少存在抵悟。”本文认同前一种观点，认为《解释》的规定并不是对“为他人谋取利益”的拟制，而是一种推定。拟制是一种立法技巧，是将乙事实当做甲事实，与甲事实产生同样的法律效果。推定则是在无法直接认定甲事实之时，法律根据一些事实表象，推论甲事实的存在，进而直接认定甲事实的法律效果。拟制的情况下，一旦乙事实存在，则结论无法推翻。而推定的情况下，可以提出相反的证据推翻推定的结论不成立。由于“在中国目前的社会文化（传统与市场的混合形态）情景下，贿略大多兼具关系行为与功利化的市场行为的双重特征，是出于礼物赠予和市场交易之间的状态。”因此，《解释》并没有简单地将收受3万元以上的“礼金”、“红包”的行为直接拟制为“为他人谋取利益”，而是进行了类型化，通过一系列事实基础的设置，在具体案件中成就这些事实基础的情况下，更趋向于承诺为他人谋取利益的即“权钱交易”的认定，控方无需进一步承担国家工作人员有无承诺或者默示“为他人谋取利益”。但“可能影响职权行使的”，则意味着行为人可以借助于相关证据予以推翻。《解释》规定借以推定的事实基础包括以下要素：（1）行为人索取、收受财物价值在3万元以上。这与《解释》新确定的受贿罪构罪的一般入罪数额标准一致。财物的价值是收受财物构罪的最基础事实，在缺乏亲情关系背景的情况下，只有达到一定的数额，才能反映该数额已经溢出了日常生活中礼金往来的范围，具有异常性以及权钱交易的可能性。（2）财物行送者只限于两种人：一是与行为人具有上下级关系的下属（或者下属单位）。二是与行为人具即行为人的行政职权与他人具有行政管理的制约关有行政管理关系的被管理人员（包括被管理的单位）。系。何谓“具有行政管理关系的被管理人员”，是指尽管不存在隶属关系，但只要是国家工作人员行政管理权限范围内的事项所涉及的人员，均应属于“被管理的人员”。如工商、税务、城管、房管等行政部门所针对的个体工商户企业老板等，以及分管城律项的政府员所针对的承接该项目公司老板等。与上下级的属关系不同，上下级隶属关系性质上是领导与被领导的关系、服从与被服从的关系，是人事关系。行政管理的关系是行政管理机关与行政相对人之间基于某种特定事项产生的管理关系。实务中，官场上的“感情投资”现象固然严重，但从曝光查处的企业向行政管理机关或者个人送钱送物的清单就可以发现，基于行政管理关系而行送和收受“礼金”现象同样泛，没有理由不将其纳入规制的范围。（3）收受财物后“可能影响职权行使”。这是一个极具裁量性的要素。如何确定“可能影响职权行使”？有学者认为，“应当从关系的紧密程度进行考察，下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。在一般情况下，关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关性，即关系越是紧密，职权的影响力越大，反之亦然。因此，这种上下级关系和行政管理关系直接而密切的，可以认定为收受财物可能影响职权行使。”这多是一种经验性的判断。首先，收受“礼金”与职务有一定的关联性。这种关联应当作宽泛的理解，“只要领导干部的权力、地位对对方在政治、经济等方面存在一定的影响，即可认定。”或者说，“行为人送的礼金，是否能够作为收受人特定职务行为允诺的诱因，且是否足以交换收受人特定职务行为的行使、不行使乃至如何行使。”这也可以“从反方向进行假设，若收受人不具有公职身份，其是否能够成功地收受这些礼金”。③其次，这只是一种可能性的判断。即在收受财物的情况下，“作为为公共事业服务的公职人员在职务行为的选择上会存在偏向”，职权行使的公正性可能会因此受到影响。这应该根据财物的数额、行送的时间、职权对行送人利益客观上的制约关系，结合社会上的一般观念综合判断。即“对于收受所谓感情投资的国家工作人员而言，社会大众有理由相信，该国家工作人员的将来?前引①，陈兴良文。李辉：《当代中国反腐败制度研究》，上海人民出版社2013年版，第42页。?前引①，陈兴良文。??前引③，赵煜文。?前引，谢雄伟、郑实文。前引，陈伟、蔡荣文。?前引，陈伟、蔡荣文。173?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

有学者分析认为，“这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利 益的一种拟制。.拟制在一定程度上使不具有法律规定的事项按照法律规定的事项处理。这实际上超越 受贿罪的界限，是一种类推解释，因而与罪刑法定原则或多或少存在抵牾。”瑒瑠本文认同前一种观点，认为《解 释》的规定并不是对“为他人谋取利益”的拟制，而是一种推定。拟制是一种立法技巧，是将乙事实当做甲事 实，与甲事实产生同样的法律效果。推定则是在无法直接认定甲事实之时，法律根据一些事实表象，推论甲 事实的存在，进而直接认定甲事实的法律效果。拟制的情况下，一旦乙事实存在，则结论无法推翻。而推定 的情况下，可以提出相反的证据推翻推定的结论不成立。由于“在中国目前的社会文化（传统与市场的混合 形态）情景下，贿赂大多兼具关系行为与功利化的市场行为的双重特征，是出于礼物赠予和市场交易之间的 状态。”瑒瑡因此，《解释》并没有简单地将收受３万元以上的“礼金”、“红包”的行为直接拟制为“为他人谋取利 益”，而是进行了类型化，通过一系列事实基础的设置，在具体案件中成就这些事实基础的情况下，更趋向于 承诺为他人谋取利益的即“权钱交易”的认定，控方无需进一步承担国家工作人员有无承诺或者默示“为他人 谋取利益”。但“可能影响职权行使的”，则意味着行为人可以借助于相关证据予以推翻。《解释》规定借以推 定的事实基础包括以下要素： （１）行为人索取、收受财物价值在３万元以上。这与《解释》新确定的受贿罪构罪的一般入罪数额标准一 致。财物的价值是收受财物构罪的最基础事实，在缺乏亲情关系背景的情况下，只有达到一定的数额，才能 反映该数额已经溢出了日常生活中礼金往来的范围，具有异常性以及权钱交易的可能性。 （２）财物行送者只限于两种人：一是与行为人具有上下级关系的下属（或者下属单位）。二是与行为人具 有行政管理关系的被管理人员（包括被管理的单位）。即行为人的行政职权与他人具有行政管理的制约关 系。何谓“具有行政管理关系的被管理人员”，是指尽管不存在隶属关系，但只要是国家工作人员行政管理权 限范围内的事项所涉及的人员，均应属于“被管理的人员”。如工商、税务、城管、房管等行政部门所针对的个 体工商户、企业老板等，以及分管城建项目的政府官员所针对的承接该项目公司老板等。与上下级的隶属关 系不同，上下级隶属关系性质上是领导与被领导的关系、服从与被服从的关系，是人事关系。行政管理的关 系是行政管理机关与行政相对人之间基于某种特定事项产生的管理关系。实务中，官场上的“感情投资”现 象固然严重，但从曝光查处的企业向行政管理机关或者个人送钱送物的清单就可以发现，基于行政管理关系 而行送和收受“礼金”现象同样泛滥，没有理由不将其纳入规制的范围。 （３）收受财物后“可能影响职权行使”。这是一个极具裁量性的要素。如何确定“可能影响职权行使”？ 有学者认为，“应当从关系的紧密程度进行考察。上下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一 种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。在一般情况下，关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关 性，即关系越是紧密，职权的影响力越大，反之亦然。因此，这种上下级关系和行政管理关系直接而密切的， 可以认定为收受财物可能影响职权行使。”瑒瑢这多是一种经验性的判断。首先，收受“礼金”与职务有一定的 关联性。这种关联应当作宽泛的理解，“只要领导干部的权力、地位对对方在政治、经济等方面存在一定的影 响，即可认定。”瑒瑣或者说，“行为人送的礼金，是否能够作为收受人特定职务行为允诺的诱因，且是否足以交 换收受人特定职务行为的行使、不行使乃至如何行使。”瑒瑤这也可以“从反方向进行假设，若收受人不具有公 职身份，其是否能够成功地收受这些‘礼金’”。瑒瑥 其次，这只是一种可能性的判断。即在收受财物的情况下， “作为为公共事业服务的公职人员在职务行为的选择上会存在偏向”，瑒瑦职权行使的公正性可能会因此受到 影响。这应该根据财物的数额、行送的时间、职权对行送人利益客观上的制约关系，结合社会上的一般观念 综合判断。即“对于收受所谓感情投资的国家工作人员而言，社会大众有理由相信，该国家工作人员的将来 ７１３ 孙国祥：“礼金”入罪的理据和认定 瑒瑠 瑒瑡瑒瑢瑒瑣瑒瑤瑒瑥瑒瑦 前引①，陈兴良文。 李辉：《当代中国反腐败制度研究》，上海人民出版社２０１３年版，第４２页。 前引①，陈兴良文。 前引⑤，赵煜文。 前引瑑瑡，谢雄伟、郑实文。 前引瑐瑥，陈伟、蔡荣文。 前引瑐瑥，陈伟、蔡荣文

法学评论2016年第5期的职务行为有被置于贿赂的影响之下，从而有损害职务行为公正性的危险，有违社会大众对国家工作人员职务公正性的信赖。”一般情况下，只要具备前面两个条件，就可以推定出给付财物具有“可能影响职权行使”的意图，只有在特殊情况下，允许行为人以“不可能”作为辩护理由。（4)收受财物是同一对象所行送。该3万元是一次收受的，还是可以多次累计而成，存在着不同的理解。本文认为，该3万元应该是针对同一对象收受财物的数额，该数额的形成既可能是一次行送的数额，也可能是同一对象多次行送累计而成。国家工作人员收受不同下属或者被管理人员的财物数额尽管超过3万元，也不能简单地适用这一司法解释加以累计。3.事后受财应认定受贿。《解释》规定：“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，属于“为他人谋取利益”。行为人为他人谋取利益时并没有收受贿赂的故意，也没有与他人约定贿赂，但在为他人谋取利益后，请托人出于酬谢而行送财物，行为人予以收受的，是否构成受贿罪？对此，理论界历来有否定说、肯定说之争。否定说认为，“在没有事先约定而事后受财的情况下，存在收受财物的故意，但收受财物的故意并非受贿故意。在受贿故意内容中，除收受财物的故意以外，还应包括为他人谋取利益的意图。在没有事先约定而事后受财的情况下，收受财物的故意是存在的。但不存在为他人谋取利益的意图，因而不具备受贿罪的主观要素。”更有观点认为，即使事前有请托，但请托人要求谋利益之时并未产生给予财物的意图，事后的确是出于感激心理向对方表示酬谢，不应构成行贿罪，则收受这种酬谢的国家工作人员也不构成受贿罪。肯定说认为，“受贿故意认定的关键，不在于行为人为他人谋取利益当时是否具有收人钱财的意图，而在于行为收人钱财的当时是否明知或者应知所收钱财是否作为对其利用职务为他人谋取利益的回报。”“如果对于事后收受财物，且在行使权力为行贿方谋利时双方无暗示、约定以后给予好处，就属于受贿证据不足，不能认定犯罪，那么刑法规定的受贿罪将会被稍有智慧的行为人予以规避，受贿将大行其道地、光明磊落地进行。”本文认为，基于受贿罪的本质，受贿故意是指行为人明知是职务或者职务行为的对价，而决意收受。为他人谋取利益的行为只是受贿罪客观处罚条件，行为人实施为他人谋取利益的行为并不必然也不需要具有非法收受财物的故意，而是行为人收受财物之时，将为他人谋取利益作为不法交易的对价，才表现出受贿的故意。换句话说，受贿故意中，收受财物的故意和为他人谋取利益的故意因果关系的时间顺序性，收受财物的故意并非一定产生于为他人谋利益之时。即使行为人在为他人谋取利益之时没有收受贿的故意，但行为人收受财物之时意识到该财物是利用职务上的便利为他人谋取利益的对价，说明行为人已经将职务行为作为收受财物的筹码，本来应无偿的职务行为已转为有偿，职务行为与该财物形成的对价，使财物不再是所谓的赠送或者礼金，而具有了有偿性特征。由此，行为人主观上的受贿故意也就在收受财物的决意中形成，从而具备了受贿罪构成要件的该当性。根据《解释》，事后受贿的条件是：（1）行为人实施了履职行为。该履职行为客观上给他人带来了一定的利益，该利益既包括正当的合法的利益，也包括不正当的利益。（2）国家工作人员履职时并未受他人的请托。如果请托在前，即使没有约定财物，但事后明知是因请托事项而收受财物的，该财物就不属于所请“礼金”，应直接构成受贿罪。（3）国家工作人员履职以后，他人以“礼金”等形式表示感谢，国家工作人员也明知是该履职行为对价而收受的，事前谋利益的行为与事后收受财物的行为形成了实质的关联。符合上述条件的事后受贿都应作为受贿罪认定。有疑问的是，国家工作人员在职时为请托人谋取利益，离职后收受请托人以“礼金”名义收受的感谢费，能否适用上述事后受贿的规定？有实务部门的论者强调，事后是指行为人“履职”到“离职”前，如果是离职以后出现这种情况，那么应当适用2000年7月13日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他①陈洪兵：《论贿赂罪的职务关联性》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2014年第4期。?陈兴良：《判例刑法学（下册）》，中国人民公安大学出版社2009年版，第581一582页。?前引，李少平文。?梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救》，载《中国法学》2001年第6期。?熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南一一贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第330页。174?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

的职务行为有被置于贿赂的影响之下，从而有损害职务行为公正性的危险，有违社会大众对国家工作人员职 务公正性的信赖。”瑒瑧一般情况下，只要具备前面两个条件，就可以推定出给付财物具有“可能影响职权行使” 的意图，只有在特殊情况下，允许行为人以“不可能”作为辩护理由。 （４）收受财物是同一对象所行送。该３万元是一次收受的，还是可以多次累计而成，存在着不同的理解。 本文认为，该３万元应该是针对同一对象收受财物的数额，该数额的形成既可能是一次行送的数额，也可能 是同一对象多次行送累计而成。国家工作人员收受不同下属或者被管理人员的财物数额尽管超过３万元， 也不能简单地适用这一司法解释加以累计。 ３．事后受财应认定受贿。《解释》规定：“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，属 于“为他人谋取利益”。行为人为他人谋取利益时并没有收受贿赂的故意，也没有与他人约定贿赂，但在为他 人谋取利益后，请托人出于酬谢而行送财物，行为人予以收受的，是否构成受贿罪？对此，理论界历来有否定 说、肯定说之争。否定说认为，“在没有事先约定而事后受财的情况下，存在收受财物的故意，但收受财物的 故意并非受贿故意。.在受贿故意内容中，除收受财物的故意以外，还应包括为他人谋取利益的意图。在 没有事先约定而事后受财的情况下，收受财物的故意是存在的。但不存在为他人谋取利益的意图，因而不具 备受贿罪的主观要素。”瑒瑨更有观点认为，即使事前有请托，但请托人要求谋利益之时并未产生给予财物的意 图，事后的确是出于感激心理向对方表示酬谢，不应构成行贿罪，则收受这种酬谢的国家工作人员也不构成 受贿罪。瑒瑩 肯定说认为，“受贿故意认定的关键，不在于行为人为他人谋取利益当时是否具有收人钱财的意 图，而在于行为收人钱财的当时是否明知或者应知所收钱财是否作为对其利用职务为他人谋取利益的回 报。”瑓瑠“如果对于事后收受财物，且在行使权力为行贿方谋利时双方无暗示、约定以后给予好处，就属于受贿 证据不足，不能认定犯罪，那么刑法规定的受贿罪将会被稍有智慧的行为人予以规避，受贿将大行其道地、光 明磊落地进行。”瑓瑡 本文认为，基于受贿罪的本质，受贿故意是指行为人明知是职务或者职务行为的对价，而决意收受。为 他人谋取利益的行为只是受贿罪客观处罚条件，行为人实施为他人谋取利益的行为并不必然也不需要具有 非法收受财物的故意，而是行为人收受财物之时，将为他人谋取利益作为不法交易的对价，才表现出受贿的 故意。换句话说，受贿故意中，收受财物的故意和为他人谋取利益的故意因果关系的时间顺序性，收受财物 的故意并非一定产生于为他人谋利益之时。即使行为人在为他人谋取利益之时没有收受贿赂的故意，但行 为人收受财物之时意识到该财物是利用职务上的便利为他人谋取利益的对价，说明行为人已经将职务行为 作为收受财物的筹码，本来应无偿的职务行为已转为有偿，职务行为与该财物形成的对价，使财物不再是所 谓的赠送或者礼金，而具有了有偿性特征。由此，行为人主观上的受贿故意也就在收受财物的决意中形成， 从而具备了受贿罪构成要件的该当性。 根据《解释》，事后受贿的条件是：（１）行为人实施了履职行为。该履职行为客观上给他人带来了一定的 利益，该利益既包括正当的合法的利益，也包括不正当的利益。（２）国家工作人员履职时并未受他人的请托。 如果请托在前，即使没有约定财物，但事后明知是因请托事项而收受财物的，该财物就不属于所谓“礼金”，应 直接构成受贿罪。（３）国家工作人员履职以后，他人以“礼金”等形式表示感谢，国家工作人员也明知是该履 职行为对价而收受的，事前谋利益的行为与事后收受财物的行为形成了实质的关联。符合上述条件的事后 受贿都应作为受贿罪认定。 有疑问的是，国家工作人员在职时为请托人谋取利益，离职后收受请托人以“礼金”名义收受的感谢费， 能否适用上述事后受贿的规定？有实务部门的论者强调，事后是指行为人“履职”到“离职”前，如果是离职以 后出现这种情况，那么应当适用２０００年７月１３日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他 ７１４ 法学评论 ２０１６年第５期 瑒瑧 瑒瑨瑒瑩瑓瑠瑓瑡 陈洪兵：《论贿赂罪的职务关联性》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》２０１４年第４期。 陈兴良：《判例刑法学（下册）》，中国人民公安大学出版社２００９年版，第５８１－５８２页。 前引⑥，李少平文。 梁根林：《受贿罪法网的漏洞及其补救》，载《中国法学》２００１年第６期。 熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南———贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社２００７年版，第３３０页

孙国祥“礼金”入罪的理据和认定人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》。这个批复在2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和有关意见中一直坚持，即必须有约定。这不是对原来司法解释的突破。这个无法突破，因为职务丧失，构成犯罪的条件就必须变。本文认为，这一观点并不妥当。受贿罪的本质是权钱交易，财物与职务行为的对价性，与达成交易的时间无关，只要具有这种对价性关系，就应作为受贿罪认定。四、“礼金”入罪的司法认定国家工作人员收受“礼金有条件地入罪固然值得肯定，但刑法既然没有直接规定“收受礼金罪”，则收受“礼金”行为的入罪必须根据受贿罪的构成要素严格厘定。（一）亲朋好友之间的人情往来不应入靠社会生活中，亲朋好友之间的礼金往来是一种习俗，也是维系亲情的重要纽带或者说是表达感情的媒介。所谓“礼物可以被视为一种符号，或一种依靠关系这一社会基础传达人情的工具。”赠礼具有一定的复杂性，是人情互动与工具性的结合。国家工作人员也是社会一份子，离不开必要的社会交往。亲友之间的人情往来，重的是“礼”和“情”而非“金”，“金”以“情”为基础。对赠送者而言，目的是为了维系亲情、友情，对收受者来说，也是以亲情作为基础而收受，所谓“礼轻情意重”，发挥的是感情维系功能。国家工作人员收受非亲非故者的所谓“礼金”则不然，重的“金”，而非“情”，所谓“情”也是以“金”为基础，“礼金”主要发挥的是财产性功能。由此，司法应考虑人情往来的可能性。亲友之间的符合当地社会习俗的“礼金”往来不能作为受贿认定。即使双方具有一定的隶属关系和权力制约关系，“如果查明双方确实存在礼尚往来，且财物数额在合理的人际交往范围内的，原则上不应认定为受贿。”@最高人民法院曾提出，是馈赠还是受贿，关键是要紧紧把握“权钱交易“这个贿赂犯罪的本质特征。首先要看行为人是否利用职务上的便利为对方谋取了利益，还要考虑双方之间亲友情谊的发展程度、收受财物的数额是否正常、接受财物的目的、方式等诸因素等。其中，亲友之间情谊程度以及数额在当时当地是否正常以及潜在的功利目的等综合判断。例如，“在家庭出现特殊变故时，同事、朋友所给予的礼金带有安慰性质，当时因为被告人加入患重病而送礼的人，也通常不会认为自已是在行贿，因此认定行为具有权钱交易性质并不合适。”（二）收受小额“礼金”的行为不应入罪近年来，国家惩治腐败犯罪的力度虽然不减，但收效难尽如人意。尤其是在刑事定罪上，相当多的职务犯罪案件被忽视、被容忍、被谅解。严密法网的“零容忍”自然成为一种颇为流行的反腐败制度设计。“零容忍”体现了性质上对腐败行为的彻底否定，体现了“全面从严治党”，实现“惩治腐败这一手必须紧抓不放、利剑高悬，坚持无禁区、全覆盖、零容忍”的政治要求。但对腐败行为的“零容忍”并非刑法入罪的零容忍。对腐败行为的“零容忍”规制刑法不应也不可能完全包办。正如学者所指出，“社会治理“过度刑法化”具有高度的社会风险与危害”，这对腐败治理也一样。刑法参与腐败治理应有度。我国刑法对犯罪采取的定性加定量的模式。这一模式虽然有一定的局限性，但也不乏可取之处。至少它与我国法律体系中的“二元化”规制模式相适应，“二元化”的规制模式最主要的特征，就是根据违法行为的危害程度，将危害行为界分为一般违法违规行为与犯罪行为。危害行为只有达到了一定程度以后，才能引起国家刑罚权的发动。没有达到一定程度，则交由党纪行政纪律处分。事实上，在国外也一样，关于刑罚与纪律处分的界限，德国著名刑法学家罗克辛教授指出，两者的界限“数量性的，并且遵循的是辅助性原则：这取决于在一个组织或者一种职业范围内：参见裴显鼎等：《（最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿略刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用》，载《人民司法·应用》2016年第19期。①阎云翔：《礼物的流动》，李放春、刘瑜译，上海人民出版社2000年版，第219页。?：前引，周光权书.第482页。熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2007年第4集（总第57集），法律出版社2007年版，第112页。①前引?，周光权书，第482页。?前引?。③何荣功：《社会治理“过度刑法化"的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。175?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》。这个批复在２００３年《全国法院审理经济犯罪案 件工作座谈会纪要》和有关意见中一直坚持，即必须有约定。这不是对原来司法解释的突破。这个无法突 破，因为职务丧失，构成犯罪的条件就必须变。瑓瑢 本文认为，这一观点并不妥当。受贿罪的本质是权钱交易， 财物与职务行为的对价性，与达成交易的时间无关，只要具有这种对价性关系，就应作为受贿罪认定。 四、“礼金”入罪的司法认定 国家工作人员收受“礼金”有条件地入罪固然值得肯定，但刑法既然没有直接规定“收受礼金罪”，则收受 “礼金”行为的入罪必须根据受贿罪的构成要素严格厘定。 （一）亲朋好友之间的人情往来不应入罪 社会生活中，亲朋好友之间的礼金往来是一种习俗，也是维系亲情的重要纽带或者说是表达感情的媒 介。所谓“礼物可以被视为一种符号，或一种依靠关系这一社会基础传达人情的工具。”赠礼具有一定的复杂 性，是人情互动与工具性的结合。瑓瑣 国家工作人员也是社会一份子，离不开必要的社会交往。亲友之间的人 情往来，重的是“礼”和“情”而非“金”，“金”以“情”为基础。对赠送者而言，目的是为了维系亲情、友情，对收 受者来说，也是以亲情作为基础而收受，所谓“礼轻情意重”，发挥的是感情维系功能。国家工作人员收受非 亲非故者的所谓“礼金”则不然，重的“金”，而非“情”，所谓“情”也是以“金”为基础，“礼金”主要发挥的是财产 性功能。 由此，司法应考虑人情往来的可能性。亲友之间的符合当地社会习俗的“礼金”往来不能作为受贿认定。 即使双方具有一定的隶属关系和权力制约关系，“如果查明双方确实存在礼尚往来，且财物数额在合理的人 际交往范围内的，原则上不应认定为受贿。”瑓瑤最高人民法院曾提出，是馈赠还是受贿，关键是要紧紧把握“权 钱交易”这个贿赂犯罪的本质特征。首先要看行为人是否利用职务上的便利为对方谋取了利益，还要考虑双 方之间亲友情谊的发展程度、收受财物的数额是否正常、接受财物的目的、方式等诸因素等。瑓瑥 其中，亲友之 间情谊程度以及数额在当时当地是否正常以及潜在的功利目的等综合判断。例如，“在家庭出现特殊变故 时，同事、朋友所给予的礼金带有安慰性质，当时因为被告人加入患重病而送礼的人，也通常不会认为自己是 在行贿，因此认定行为具有权钱交易性质并不合适。”瑓瑦 （二）收受小额“礼金”的行为不应入罪 近年来，国家惩治腐败犯罪的力度虽然不减，但收效难尽如人意。尤其是在刑事定罪上，相当多的职务 犯罪案件被忽视、被容忍、被谅解。严密法网的“零容忍”自然成为一种颇为流行的反腐败制度设计。“零容 忍”体现了性质上对腐败行为的彻底否定，体现了“全面从严治党”，实现“惩治腐败这一手必须紧抓不放、利 剑高悬，坚持无禁区、全覆盖、零容忍”的政治要求。瑓瑧 但对腐败行为的“零容忍”并非刑法入罪的零容忍。对 腐败行为的“零容忍”规制刑法不应也不可能完全包办。正如学者所指出，“社会治理‘过度刑法化’具有高度 的社会风险与危害”，瑓瑨这对腐败治理也一样。刑法参与腐败治理应有度。我国刑法对犯罪采取的定性加定 量的模式。这一模式虽然有一定的局限性，但也不乏可取之处。至少它与我国法律体系中的“二元化”规制 模式相适应，“二元化”的规制模式最主要的特征，就是根据违法行为的危害程度，将危害行为界分为一般违 法违规行为与犯罪行为。危害行为只有达到了一定程度以后，才能引起国家刑罚权的发动。没有达到一定 程度，则交由党纪行政纪律处分。事实上，在国外也一样，关于刑罚与纪律处分的界限，德国著名刑法学家罗 克辛教授指出，两者的界限“数量性的，并且遵循的是辅助性原则：这取决于在一个组织或者一种职业范围内 ７１５ 孙国祥：“礼金”入罪的理据和认定 瑓瑢 瑓瑣瑓瑤瑓瑥瑓瑦瑓瑧瑓瑨 参见裴显鼎等：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适 用》，载《人民司法·应用》２０１６年第１９期。 阎云翔：《礼物的流动》，李放春、刘瑜译，上海人民出版社２０００年版，第２１９页。 前引瑐瑨，周光权书，第４８２页。 熊选国：《全面加强刑事大案要案审判工作为经济社会和谐稳定发展提供有力司法保障》，载最高人民法院刑事审判 第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》２００７年第４集（总第５７集），法律出版社２００７年版，第１１２页。 前引瑐瑨，周光权书，第４８２页。 前引瑐瑩。 何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》２０１５年第２期

法学评论2016年第5期的过错，是否会如此严重地对一般公众发生影响，以至于必须使用刑事性惩罚来做出反应，或者，使用较轻微的内部纪律性手段就足够了。”由此，如何区分作为受贿罪的“礼金”与一般违纪行为的“礼金”，学者提出，“其判断基准是社会相当性，即赠与能否被归类为社交上的赠与，必须考虑具体案情，以社会生活认可与否进行判断。”日本学者也早有类似的主张，“即便接受的利益与职务行为之间有对价关系存在，如果它仅停留在社会一般性的礼仪范围之内，那么该利益的赠受则不属于贿略。”借助这一理论，对一些小额“礼金”行为作非罪认定是合乎情理的。例如，某地查处一副市长受贿案，检察机关指控被告人在生病住院期间，收入他人以“慰问费”名义行送的财物。其中，有一个下属送了200元，也被起诉书指控为受贿所得而累计在其受贿数额中。将收受200元“慰问金”的行为作为受贿认定有违社会相当性的判断。因为，即使生病住院者不是上级，仅是一般的同事，到医院看望病人，也可能会送数百元“慰问金”以示关心之意。这属于社会上一般的、礼节性的人之常情，作为受贿数额认定显然过于严苛。纵然送的人是因为副市长的职务因素而行送，但行送的财物在礼仪范围内，不具有收买职务行为的性质。实际上，即使贿赂的范围十分广泛的日本，理论界也普遍认为，“这些赠与，即便关系到职务，但如果主要是基于私人交往、同乡关系、前辈与后辈之间的关系等个人关系，则不存在是否具有贿赂性的问题。.只要在社会一般观念上，赠与止于社交礼仪的范围之内，就应该否定其成立贿赂犯罪，其理由并不是可罚的违法性的阻却，而是因对价性性质稀薄而失去了贿赂性。当然，小额“礼金”不构成受贿并不等于不处理。在强调将“纪律和规矩挺在法律前面”的背景下，在收受“礼金”入罪的同时，也应该给党的纪律处分以及行政处分留下空间，以实现党纪、政纪与刑法无缝对接的关系。例如，国家工作人员借子女结婚而大操大办婚礼借机收受“礼金”的，即使累计的数额巨大，一般也应交由纪检机关，追究违纪责任。（三）不“可能影响职权行使”的收受礼金行为不构成犯罪如前所述，“为他人谋取利益”仍然是现行刑法中受贿罪的构成要素。关于这一要素，最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“为他人谋取利益”已经作了扩张性解释，一方面仍然坚持“为他人谋取利益”的构成要素地位，另一方面又强调，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，…视为承诺为他人谋取利益。"因此，在现行刑法中，“为他人谋取利益”不是一个结果，而被解释为一个动态的行为过程，即“始于承诺，终于实现”，从承诺开始就是“为他人谋取利益”的表现，承诺的形式包括了默认。而“两高”新的《解释》，则进一步有条件地扩大了“为他人谋取利益”要素的认定。即“上级收受下级红包，即使下级没有向上级提出具体某项要求，其基本含义则是不言而喻的，即上级对下级的利益要照顾，上级收受了下级红包，就是承诺了这种请托。”但在本文看来，本来已经扩张的解释在实务中不宜再作进一步的扩张。尽管只要成就了《解释》规定的条件，控方就可推定“可能影响职务行使”的风险客观存在，但无论如何，现阶段“礼金”入罪仍需要受“为他人谋取利益”要件限定。适用《解释》该款规定仍需要“强调行为性质是权钱交易”，毕竞只是一种承诺谋利益的“推定”，“对于“推定，存在承诺的情形，可以被事实推翻，否则就会让“为他人谋取利益，这一要件完全成为空壳，起不到划分犯罪和合法行为的作用。”所以，“可能影响到职权行使”应作承诺“为他人谋取利益”的实质判断和推定。如果收受“礼金”与“为他人谋取利益”没有联系，不能反映权钱交易本质特征的，不能构成受贿罪。在本文看来，现阶段可以反驳推定的事实主要有：（1）职权的行使事实上没有受到影响。有观点提出，“辩方可以提供证据反驳，主张职权的行使并没有实?【德］克劳斯·克罗辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第29页。于改之：《社会相当性理论的机能》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。［日］芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第17页。?［日］西田典之：《日本刑法各论（第6版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第500页。?③范春明：《上下级之间送、收红包”行为罪与非罪的界限》，赵秉志主编：《新中国刑法学五十年》.中国方正出版社2000年版，第1859页。③万春等：《办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准》，载《检察日报》2016年5月24日第3版。③张宝轩、杨增：《受贿罪中“为他人谋取利益”的司法认定》，载《人民法院报》2016年5月25日第6版。176?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net

的过错，是否会如此严重地对一般公众发生影响，以至于必须使用刑事性惩罚来做出反应，或者，使用较轻微 的内部纪律性手段就足够了。”瑓瑩 由此，如何区分作为受贿罪的“礼金”与一般违纪行为的“礼金”，学者提出，“其判断基准是社会相当性， 即赠与能否被归类为社交上的赠与，必须考虑具体案情，以社会生活认可与否进行判断。”瑔瑠日本学者也早有 类似的主张，“即便接受的利益与职务行为之间有对价关系存在，如果它仅停留在社会一般性的礼仪范围之 内，那么该利益的赠受则不属于贿赂。”瑔瑡借助这一理论，对一些小额“礼金”行为作非罪认定是合乎情理的。 例如，某地查处一副市长受贿案，检察机关指控被告人在生病住院期间，收入他人以“慰问费”名义行送的财 物。其中，有一个下属送了２００元，也被起诉书指控为受贿所得而累计在其受贿数额中。将收受２００元“慰 问金”的行为作为受贿认定有违社会相当性的判断。因为，即使生病住院者不是上级，仅是一般的同事，到医 院看望病人，也可能会送数百元“慰问金”以示关心之意。这属于社会上一般的、礼节性的人之常情，作为受 贿数额认定显然过于严苛。纵然送的人是因为副市长的职务因素而行送，但行送的财物在礼仪范围内，不具 有收买职务行为的性质。实际上，即使贿赂的范围十分广泛的日本，理论界也普遍认为，“这些赠与，即便关 系到职务，但如果主要是基于私人交往、同乡关系、前辈与后辈之间的关系等个人关系，则不存在是否具有贿 赂性的问题。.只要在社会一般观念上，赠与止于社交礼仪的范围之内，就应该否定其成立贿赂犯罪，其 理由并不是可罚的违法性的阻却，而是因对价性性质稀薄而失去了贿赂性。”瑔瑢 当然，小额“礼金”不构成受贿并不等于不处理。在强调将“纪律和规矩挺在法律前面”的背景下，在收受 “礼金”入罪的同时，也应该给党的纪律处分以及行政处分留下空间，以实现党纪、政纪与刑法无缝对接的关 系。例如，国家工作人员借子女结婚而大操大办婚礼借机收受“礼金”的，即使累计的数额巨大，一般也应交 由纪检机关，追究违纪责任。 （三）不“可能影响职权行使”的收受礼金行为不构成犯罪 如前所述，“为他人 谋 取 利 益”仍然是现行刑法中受贿罪的构成要素。关 于 这 一 要 素，最 高 人 民 法 院 ２００３年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对“为他人谋取利益”已经作了扩张性解释，一 方面仍然坚持“为他人谋取利益”的构成要素地位，另一方面又强调，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现 三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，.视为承诺为他人谋取利益。”因此，在现行刑法中，“为 他人谋取利益”不是一个结果，而被解释为一个动态的行为过程，即“始于承诺，终于实现”，从承诺开始就是 “为他人谋取利益”的表现，承诺的形式包括了默认。而“两高”新的《解释》，则进一步有条件地扩大了“为他 人谋取利益”要素的认定。即“上级收受下级‘红包’，即使下级没有向上级提出具体某项要求，其基本含义则 是不言而喻的，即上级对下级的利益要照顾，上级收受了下级‘红包’，就是承诺了这种请托。”瑔瑣 但在本文看来，本来已经扩张的解释在实务中不宜再作进一步的扩张。尽管只要成就了《解释》规定的 条件，控方就可推定“可能影响职务行使”的风险客观存在，但无论如何，现阶段“礼金”入罪仍需要受“为他人 谋取利益”要件限定。适用《解释》该款规定仍需要“强调行为性质是权钱交易”，瑔瑤毕竟只是一种承诺谋利益 的“推定”，“对于‘推定’存在承诺的情形，可以被事实推翻，否则就会让‘为他人谋取利益’这一要件完全成为 空壳，起不到划分犯罪和合法行为的作用。”瑔瑥所以，“可能影响到职权行使”应作承诺“为他人谋取利益”的实 质判断和推定。如果收受“礼金”与“为他人谋取利益”没有联系，不能反映权钱交易本质特征的，不能构成受 贿罪。在本文看来，现阶段可以反驳推定的事实主要有： （１）职权的行使事实上没有受到影响。有观点提出，“辩方可以提供证据反驳，主张职权的行使并没有实 ７１６ 法学评论 ２０１６年第５期 瑓瑩 瑔瑠瑔瑡瑔瑢瑔瑣瑔瑤瑔瑥 ［德］克劳斯·克罗辛：《德国刑法学总论（第１卷）》，王世洲译，法律出版社２００５年版，第２９页。 于改之：《社会相当性理论的机能》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》２００７年第５期。 ［日］芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社２００２年版，第１７页。 ［日］西田典之：《日本刑法各论（第６版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社２０１３年版，第５００页。 范春明：《上下级之间送、收“红包”行为罪与非罪的界限》，赵秉志主编：《新中国刑法学五十年》，中国方正出版社２０００ 年版，第１８５９页。 万春等：《办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准》，载《检察日报》２０１６年５月２４日第３版。 张宝轩、杨增：《受贿罪中“为他人谋取利益”的司法认定》，载《人民法院报》２０１６年５月２５日第６版