《刑法学》课程教学资源（文献资料）第十九章 危害公共安全罪_论_刑法_第133条之1的规范目的及其适用_冯军

论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用冯军内容提要醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。在确定拘役的期限时，要以血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节：在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。关键词醉酒驾驶过失犯罪规范目的构成要件根据《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。但是，不仅有部分刑法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，①对适用危险驾驶罪的准确性表示优虑。②在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大课题。本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨《刑法》第133条之1的规范目的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。一、《刑法》第133条之1的规范目的对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过《刑法修正案（八）》来设立《刑法》第133条之1以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。因此。《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1，在惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。（一）现行刑法规定存在的漏洞之分析显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用《刑法》第232条或者《刑法》第234条；行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用《刑法》第236条；行为人醉酒驾车，去抢劫银行的，可以适用《刑法》第263条，等等。但是，因为《刑法》第133条之1被规定在刑法分则第2中国人民大学法学院教授，博士生导师；北京市密云县人民检察院副检察长。①有学者认为，完全可以通过论理解释和扩张化司法解释的方式来解决“醉酒驾车”问题，没必要增设新罪。参见于志刚《危险驾驶行为的罪刑评价一一以醇酒驾驶交通肇事行为为视角》，载《法学》2009年第9期。②有学者认为，危险驾驶行为入罪将会导致“选择性执法”，参见周详《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，载《法学》2011年第2期：也有学者认为，在认定醉酒型危险驾驶罪时，无论是采用主观标准还是采用客观标准，都会增加刑法适用上的“彻底的、无法逆转的偶然性”，从而严重损害刑法的权威，参见王政勋《危险驾驶罪的理论错位与现实危险》，载《法学论坛》2011年第3期。138?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://wwW.cnki.net

论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 冯 军* 内容提要 醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对 其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起 公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。在确定拘役的期限时，要以 血液里的酒精含量为基准，同时考虑案件的各种具体情节; 在计算罚金的数额时，要以行为人的税后月收入为 基准，同时考虑行为人血液里的酒精含量。在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发 生了严重的实害结果而转化为其它犯罪，或者由于行为人主观意思的质变而被其它犯罪所吸收，从而需要按 照发生了转化或者吸收结果的重罪来处罚。 关键词 醉酒驾驶 过失犯罪 规范目的 构成要件 根据《刑法修正案( 八) 》所增设的《刑法》第 133 条之 1 的规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情 节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，成立危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。但是，不仅有部分刑 法学者、而且有不少普通公民都对设立危险驾驶罪的必要性提出怀疑，①对适用危险驾驶罪的准确性表 示忧虑。② 在这种情形下，如何正确理解危险驾驶罪的性质及其成立要件，就成为刑法学界面临的重大 课题。本文仅以司法实践中最为常见的“醉酒驾驶”为分析对象，探讨《刑法》第 133 条之 1 的规范目 的，并在此基础上研究醉酒型危险驾驶罪的成立要件及其适用上的相关问题。 一、《刑法》第 133 条之 1 的规范目的 对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成 立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就 不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪刑构造的刑法条文。以醉酒驾驶为例，倘若其它刑法条 文完全能够处理因为醉酒驾驶而成立犯罪的所有情形，再通过《刑法修正案( 八) 》来设立《刑法》第 133 条之 1 以惩罚醉酒驾驶行为就显得毫无意义。因此，《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1，在 惩罚醉酒驾驶行为上显然具有其它刑法分则条文不可替代的独特规范目的。 (一)现行刑法规定存在的漏洞之分析 显而异见，如果醉酒驾驶行为没有危害公共安全，那么，刑法分则的很多条文都可以适用于醉酒驾 驶行为。例如，行为人醉酒驾车故意用车撞击仇人的，可以适用《刑法》第 232 条或者《刑法》第 234 条; 行为人醉酒驾车，故意将被害人运往某处以图强奸的，可以适用《刑法》第 236 条; 行为人醉酒驾车，去 抢劫银行的，可以适用《刑法》第 263 条，等等。但是，因为《刑法》第 133 条之 1 被规定在刑法分则第 2 138 * ① ② 中国人民大学法学院教授，博士生导师; 北京市密云县人民检察院副检察长。 有学者认为，完全可以通过论理解释和扩张化司法解释的方式来解决“醉酒驾车”问题，没必要增设新罪。参见于志刚: 《危险驾驶 行为的罪刑评价──以‘醉酒驾驶’交通肇事行为为视角》，载《法学》2009 年第 9 期。 有学者认为，危险驾驶行为入罪将会导致“选择性执法”，参见周详: 《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，载《法学》 2011 年第 2 期; 也有学者认为，在认定醉酒型危险驾驶罪时，无论是采用主观标准还是采用客观标准，都会增加刑法适用上的“彻底 的、无法逆转的偶然性”，从而严重损害刑法的权威，参见王政勋: 《危险驾驶罪的理论错位与现实危险》，载《法学论坛》2011 年第 3 期

论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用《刑法》第133条之1。即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用《刑法》第133条之1来处理，因为刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。例如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第114条：行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的，也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第115条第1款行为人在行人很多的大街上醉酒驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立过失以危险方法危害公共安全罪，也成立交通肇事罪，构成《刑法》第115条第2款与《刑法》第133条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最后成立的是交通肇事罪，适用《刑法》第133条：行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车，过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立重大责任事故罪或者重大劳动安全事故罪，可以适用《刑法》第134条或者《刑法》第135条。是否存在这样一种情形：虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无法适用刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1？也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第2章危害公共安全罪中的其它条文是否还存在处罚上的漏洞？而《刑法修正案（八）》所增设的《刑法》第133条之1是否恰当地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补？在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的范围之内，危害了公共安全，就可以适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条。《刑法》第114条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾驶行为产生了与“放火、决水、爆炸”等相当的公共危险，并且行为人故意地通过醉酒驾驶行为已经具体地危害了公共安全时，才能单独根据《刑法》第114条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。也就是说《刑法》第114条本身并不处罚故意给公共安全造成抽象危险的醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾驶，故意制造公共危险，却在一条公路上行驶了几公里后没有遇见任何人，最后他驾驶的车辆彻底地坏在路旁，在这种行为人醉酒驾驶、故意制造公共危险却没有给公共安全造成具体危险的情形中，就不能单独根据《刑法》第114条的规定直接处罚行为人；《刑法》第115条规定的是故意的结果犯和结果加重犯，在行为人醉酒驾驶，并且故意造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，或者行为人醉酒驾驶，并且故意造成了公共危险，但是过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，可以根据《刑法》第115条第1款的规定处罚行为人。③《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条规定的是过失的实害犯，在行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，仅仅过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，才能适用《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条的规定，按照特殊法优于普通法的原则，最后要根据《刑法》第133条的规定来处罚行为人。也就是说《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条并没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯，当行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，又没有过失造成“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，即使行为人的醉酒驾驶行为给公共安全造成厂具体危险或者抽象危险，行为人对这种具体危险或者抽象危险的发生存在过失，也不能根据《刑法》第115条第2款和《刑法》第133条的规定来处罚行为人。因此，在《刑法修正案（八）》没有增设《刑法》第133条之1时，虽然也能够根据《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第133条的规定处罚部分醉酒驾驶行为，但是，对两种醉酒驾驶行为，即对作为故意、过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为和对作为过失的具体危险犯的醉酒驾驶行为无法单独适用《刑法》第114条、《刑法》第115条或者《刑法》第③参见张明楷《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。139?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

章危害公共安全罪之中，所以，只有在醉酒驾驶行为危害了公共安全时，才可能适用《刑法》第 133 条之 1。 即使是危害公共安全的醉酒驾驶行为，也可能无需适用《刑法》第 133 条之 1 来处理，因为刑法分则 第 2 章危害公共安全罪中的其它条文已经存在处理某些危害公共安全的醉酒驾驶行为的明确规定。例 如，行为人醉酒驾车，故意在行人很多的大街上横冲直撞，尚未造成严重后果的，就成立以危险方法危害 公共安全罪，可以适用《刑法》第 114 条; 行为人醉酒驾车，故意在大街上冲撞人群，致人重伤、死亡的， 也成立以危险方法危害公共安全罪，可以适用《刑法》第 115 条第 1 款; 行为人在行人很多的大街上醉酒 驾车，过失危害公共安全，致人重伤、死亡的，则既成立过失以危险方法危害公共安全罪，也成立交通肇 事罪，构成《刑法》第 115 条第 2 款与《刑法》第 133 条的竞合，按照特殊法优于普通法的原则来处理，最 后成立的是交通肇事罪，适用《刑法》第 133 条; 行为人在公共交通管理的范围之外，醉酒驾驶机动车， 过失危害公共安全，造成重大伤亡或者其它严重后果的，则成立重大责任事故罪或者重大劳动安全事故 罪，可以适用《刑法》第 134 条或者《刑法》第 135 条。 是否存在这样一种情形: 虽然某种醉酒驾驶行为已经严重危害公共安全，应当予以刑罚处罚，却无 法适用刑法分则第 2 章危害公共安全罪中的其它条文，从而需要适用《刑法修正案( 八) 》所增设的《刑 法》第 133 条之 1? 也就是说，针对危害公共安全的醉酒驾驶行为，刑法分则第 2 章危害公共安全罪中 的其它条文是否还存在处罚上的漏洞? 而《刑法修正案( 八) 》所增设的《刑法》第 133 条之 1 是否恰当 地针对所存在的处罚漏洞进行了妥当的弥补? 在《刑法修正案( 八) 》没有增设《刑法》第 133 条之 1 时，如果醉酒驾驶行为发生在公共交通管理的 范围之内，危害了公共安全，就可以适用《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第 133 条。《刑 法》第 114 条规定的是故意的具体危险犯，只有在行为人的醉酒驾驶行为产生了与“放火、决水、爆炸” 等相当的公共危险，并且行为人故意地通过醉酒驾驶行为已经具体地危害了公共安全时，才能单独根据 《刑法》第 114 条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。也就是说，《刑法》 第 114 条本身并不处罚故意给公共安全造成抽象危险的醉酒驾驶行为。例如，行为人醉酒驾驶，故意制 造公共危险，却在一条公路上行驶了几公里后没有遇见任何人，最后他驾驶的车辆彻底地坏在路旁，在 这种行为人醉酒驾驶、故意制造公共危险却没有给公共安全造成具体危险的情形中，就不能单独根据 《刑法》第 114 条的规定直接处罚行为人; 《刑法》第 115 条规定的是故意的结果犯和结果加重犯，在行 为人醉酒驾驶，并且故意造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，或者行为人醉酒驾驶，并 且故意造成了公共危险，但是过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，可以根据《刑 法》第 115 条第 1 款的规定处罚行为人。③ 《刑法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条规定的是过失的实害犯，在行为人醉酒驾驶，但是不具 有造成公共危险的故意，仅仅过失造成了“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，才能适用《刑 法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条的规定，按照特殊法优于普通法的原则，最后要根据《刑法》第 133 条的规定来处罚行为人。也就是说，《刑法》第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条并没有竞合地处罚 过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯，当行为人醉酒驾驶，但是不具有造成公共危险的故意，又没有 过失造成“重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，即使行为人的醉酒驾驶行为给公共安全造成 了具体危险或者抽象危险，行为人对这种具体危险或者抽象危险的发生存在过失，也不能根据《刑法》 第 115 条第 2 款和《刑法》第 133 条的规定来处罚行为人。因此，在《刑法修正案( 八) 》没有增设《刑法》 第 133 条之 1 时，虽然也能够根据《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第 133 条的规定处罚 部分醉酒驾驶行为，但是，对两种醉酒驾驶行为，即对作为故意、过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为和对 作为过失的具体危险犯的醉酒驾驶行为无法单独适用《刑法》第 114 条、《刑法》第 115 条或者《刑法》第 139 论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 ③ 参见张明楷: 《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009 年第 6 期

中国法学2011年第5期133条的规定加以处罚。（二《刑法》133条之1的规范目的之争议《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞还是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞？在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以前，就有不少学者在最高人民法院于2009年7月23日召开的针对“酒后驾驶”问题的研讨会上建议增设危险驾驶罪，以“作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”：在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以后，也有学者认为《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。根据这种看法《刑法》第133条之1的规范目的似乎是防止行为人通过醉酒驾驶行为来故意地危害公共安全：也就是说，它针对的情形应该是：行为人故意在道路上醉酒驾驶，并且故意通过醉酒驾驶行为来引起公共安全的抽象危险。因此《刑法》第133条之1弥补的似乎是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞。在笔者看来，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，认为《刑法》第133条之1所弥补的是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，既可能引起一系列法规范体系上的矛盾，也不能妥当地说明增设《刑法》第133条之1的必要性。第一，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，醉酒型危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，增设醉酒型危险驾驶罪是为了填补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，就会使《刑法》第133条之1中的罪刑关系明显失衡。的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，即行为人醉酒驾驶，故意引起公共危险。但是，醉酒驾驶行为尚未对具体的人和物发生作用，仅仅存在发生作用的可能性，如果认为应该通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。事实上，在《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1以前就有刑法学者建议“无驾驶技术或者具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、车等危险驾驶行为的，处3年以上7年以下有期徒刑：情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役：因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。”6根据这一建议，如果行为人醉酒驾驶，故意危害公共安全，即使没有对具体的人或物造成危险，也要处3年以上7年以下的有期徒刑：只有情节较轻的，才处3年以下有期徒刑或者拘役。应当说，只要认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，就应当采纳这一关于危险驾驶罪刑罚配置的建议，因为该建议对危险驾驶罪配置的刑罚恰重于交通肇事罪的刑罚，轻于作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的刑罚。但是，在由《刑法修正案（八）》增设的《刑法》第133条之1中，完全没有采纳上述建议，它对危险驾驶罪配置的法定刑仅仅是“拘役，并处罚金”。从这一法定刑的配置来看，危险驾驶罪应该是罪质上轻于交通肇事罪的犯罪。因此，根据《刑法》第133条之1的规定进行解释时，就不能认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就不能认为危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯罪，否则，就会使《刑法》第133条之1中的罪刑关系明显失衡。第二，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，也会导致相关刑法规范的适用丧失妥当①参见《南方周未》题为《"危险驾驶"法律争议专题》中的报道，http：//www.infzm.com/content/32184参见张明楷《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011年5月11日第6版。6梅传强、胡江《危险驾驶行为入罪的分类分析》，载《法学》2009年第9期。140?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

中国法学 2011 年第 5 期 133 条的规定加以处罚。 (二)《刑法》133 条之 1 的规范目的之争议 《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶 行为上所存在的处罚漏洞还是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶 行为上所存在的处罚漏洞? 在《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 以前，就有不少学者在最高 人民法院于 2009 年 7 月 23 日召开的针对“酒后驾驶”问题的研讨会上建议增设危险驾驶罪，以“作为交 通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”; ④在《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 以后，也有学者认为《刑法》第 133 条之 1 规定的危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。⑤ 根据这种 看法，《刑法》第 133 条之 1 的规范目的似乎是防止行为人通过醉酒驾驶行为来故意地危害公共安全; 也 就是说，它针对的情形应该是: 行为人故意在道路上醉酒驾驶，并且故意通过醉酒驾驶行为来引起公共 安全的抽象危险。因此，《刑法》第 133 条之 1 弥补的似乎是作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上 所存在的处罚漏洞。 在笔者看来，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，认为《刑法》第 133 条之 1 所弥补的是 作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，既可能引起一系列法规范体系上的矛盾， 也不能妥当地说明增设《刑法》第 133 条之 1 的必要性。 第一，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，醉酒型危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险 方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名，增设醉酒型危险驾驶罪是为了填补在交通肇事罪与以危险方 法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，那么，就会使《刑法》第 133 条之 1 中的罪刑关系明显失衡。 的确存在一种作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为，即行为人醉酒驾驶，故意引起公共危险。但是， 醉酒驾驶行为尚未对具体的人和物发生作用，仅仅存在发生作用的可能性，如果认为应该通过设立危险 驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于《刑法》第 114 条规定的作为故意 的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它 为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪; 相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该 重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。 事实上，在《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 以前就有刑法学者建议，“无驾驶技术或者 具有醉酒驾驶、吸毒后驾驶、飙车等危险驾驶行为的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑; 情节较轻的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役; 因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处 7 年 以上有期徒刑或者无期徒刑。”⑥根据这一建议，如果行为人醉酒驾驶，故意危害公共安全，即使没有对 具体的人或物造成危险，也要处 3 年以上 7 年以下的有期徒刑; 只有情节较轻的，才处 3 年以下有期徒 刑或者拘役。应当说，只要认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，是交通肇事罪与以危险方法危害公共 安全罪之间的过渡性犯罪，就应当采纳这一关于危险驾驶罪刑罚配置的建议，因为该建议对危险驾驶罪 配置的刑罚恰重于交通肇事罪的刑罚，轻于作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪的刑 罚。但是，在由《刑法修正案( 八) 》增设的《刑法》第 133 条之 1 中，完全没有采纳上述建议，它对危险驾 驶罪配置的法定刑仅仅是“拘役，并处罚金”。从这一法定刑的配置来看，危险驾驶罪应该是罪质上轻 于交通肇事罪的犯罪。因此，根据《刑法》第 133 条之 1 的规定进行解释时，就不能认为危险驾驶罪是故 意的抽象危险犯，就不能认为危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性犯 罪，否则，就会使《刑法》第 133 条之 1 中的罪刑关系明显失衡。 第二，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，也会导致相关刑法规范的适用丧失妥当 140 ④ ⑤ ⑥ 参见《南方周未》题为《“危险驾驶”法律争议专题》中的报道，http: / /www． infzm． com/content /32184． 参见张明楷: 《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011 年 5 月 11 日第 6 版。 梅传强、胡江: 《危险驾驶行为入罪的分类分析》，载《法学》2009 年第 9 期

论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用性。例如，根据《刑法》第50条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。根据2000年11月15日最高人民法院作出的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第2条第2款第1项的规定，酒后交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。如果在死刑缓期执行期间犯下交通肇事罪，由于交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，根据《刑法》第50条的规定，就不能对行为人执行死刑，但是，如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据《刑法》第50条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不要当的结论。因为酒后交通肇事成立交通肇事罪时可能被判处三年的有期徒刑，而因为醉酒驾驶成立危险驾驶罪时只能被判处拘役和罚金，所以，因醉酒驾驶而成立的危险驾驶罪在危害性上明显轻于因酒后交通肇事而成立的交通肇事罪。如果将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，就会对在死刑缓期执行期间实施了危害性小的危险驾驶罪的行为人执行死刑，却对在死刑缓期执行期间实施了危害性大的交通肇事罪的行为人不执行死刑，这恐怕令人难以接受。再如，根据（刑法》第64条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，那么，行为人就是使用机动车追求或者放任了公共危险的发生。法院在对以危险方法危害公共安全罪的判决中没收了行为人所有的汽车，而作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪与作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，仅仅在给公共安全造成危险上存在客观上的程度不同，在造成公共安全危险的主观故意上并无差异，所以，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就完全有理由在对危险驾驶罪的判决中也没收行为人所有的汽车，因为行为人所有的汽车是其故意犯罪的实行行为的组成部分。③但是，这也会是一种极其不妥当的结论，因为对一种只能判处拘役和罚金的轻罪却没收行为人几万、几十万甚至上百万元的财物就显得本末倒置，有失公正。第三，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，还可能导致某些不良后果的发生。根据2007年修订的《中华人民共和国律师法》第7条的规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。根据2005年通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条第2款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。根据2005年中宣部、国家广电总局、新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定》，因故意犯罪被判处刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定。人们不禁要问，对一位仅仅因为一次醉酒驾驶而被判处一个月拘役的律师，真的需要剥夺其律师资格？如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律工作；如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那也许有人认为，死刑缓期执行与危险驾驶罪的关系问题根本是虚假的，只具有纯粹理论推导上的意义，完全不具有实践价值，因为任何一个处于死刑缓期执行中的人都没有机会在道路上醉酒驾驶机动车。但是，用今天中国监狱的现实状况来肯定理论上的这种推导可能有一定的可行性。如果我们进行符合人性的设想，那么，在未来很可能变得具有实践价值的例子是：一个死缓犯被允许在警的监守下驾驶汽车回家给他的老母亲送终，他按照习俗喝了一杯送终酒，给母亲的遗体磕了三个响头后，文准时驾车回到监狱。真的应当在二年的死缓期满后对这个死缓犯执行死刑？或许有人想通过将《刑法》第50条中的“故意犯罪”限制解释为“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪"（参见张明槽《刑法学》法律出版社2007年第3版，第417页）来避免对实施了危险驾驶罪的死缓犯执行死刑，但是，这样一来，就又产生了一个理论上无法完成的任务：如何论证一个故意危害公共安全的行为是“基于可以宽恕的原因”实施的·并不“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣”呢？8例如，在陈家醉酒驾驶案中，法院判决的第3项内容是“随案移送的黑色英菲尼迪小型轿车一辆予以没收，参见北京市第二中级人民法院刑事附带民事判决书（2011）中刑初字第962号。?关于刑法上没收犯罪工具的标准，参见王飞跃《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010年第4期。141?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

性。例如，根据《刑法》第 50 条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查 证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。根据 2000 年 11 月 15 日最高人民法院作出的《关于审理交 通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条第 2 款第 1 项的规定，酒后交通肇事致 1 人以上 重伤，负事故全部或者主要责任的，以交通肇事罪定罪处罚。如果在死刑缓期执行期间犯下交通肇事 罪，由于交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，根据《刑法》第 50 条的规定，就不能对行为人执行死 刑，但是，如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据《刑 法》第 50 条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不妥当的结论。因为酒后交通肇事成立交 通肇事罪时可能被判处三年的有期徒刑，而因为醉酒驾驶成立危险驾驶罪时只能被判处拘役和罚金，所 以，因醉酒驾驶而成立的危险驾驶罪在危害性上明显轻于因酒后交通肇事而成立的交通肇事罪。如果 将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，就会对在死刑缓期执行期间实施了危害性小的危险驾 驶罪的行为人执行死刑，却对在死刑缓期执行期间实施了危害性大的交通肇事罪的行为人不执行死刑， 这恐怕令人难以接受。⑦ 再如，根据《刑法》第 64 条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。如果认为醉酒型危险 驾驶罪是故意的抽象危险犯，那么，行为人就是使用机动车追求或者放任了公共危险的发生。法院在对 以危险方法危害公共安全罪的判决中没收了行为人所有的汽车，⑧而作为故意的抽象危险犯的醉酒型 危险驾驶罪与作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，仅仅在给公共安全造成危险上存 在客观上的程度不同，在造成公共安全危险的主观故意上并无差异，所以，只要认为醉酒型危险驾驶罪 是故意的抽象危险犯，就完全有理由在对危险驾驶罪的判决中也没收行为人所有的汽车，因为行为人所 有的汽车是其故意犯罪的实行行为的组成部分。⑨ 但是，这也会是一种极其不妥当的结论，因为对一种 只能判处拘役和罚金的轻罪却没收行为人几万、几十万甚至上百万元的财物就显得本末倒置，有失公 正。 第三，如果认为醉酒型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，还可能导致某些不良后果的发生。根据 2007 年修订的《中华人民共和国律师法》第 7 条的规定，对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业 证书，但过失犯罪的除外。根据 2005 年通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第 4 条 第 2 款的规定，因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。根据 2005 年 中宣部、国家广电总局、新闻出版总署颁布的《关于新闻采编人员从业管理的规定》，因故意犯罪被判处 刑罚的，终身不得从事新闻采编工作。只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，对实施了危险驾驶罪的 行为人就要适用上述法律、法规、规定中有关从业禁止的规定。人们不禁要问，对一位仅仅因为一次醉 酒驾驶而被判处一个月拘役的律师，真的需要剥夺其律师资格? 如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交 通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而 从事法律工作; 如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉 酒型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那 141 论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 ⑦ ⑧ ⑨ 也许有人认为，死刑缓期执行与危险驾驶罪的关系问题根本是虚假的，只具有纯粹理论推导上的意义，完全不具有实践价值，因为任 何一个处于死刑缓期执行中的人都没有机会在道路上醉酒驾驶机动车。但是，用今天中国监狱的现实状况来肯定理论上的这种推 导可能有一定的可行性。如果我们进行符合人性的设想，那么，在未来很可能变得具有实践价值的例子是: 一个死缓犯被允许在警 察的监守下驾驶汽车回家给他的老母亲送终，他按照习俗喝了一杯送终酒，给母亲的遗体磕了三个响头后，又准时驾车回到监狱。 真的应当在二年的死缓期满后对这个死缓犯执行死刑? 或许有人想通过将《刑法》第 50 条中的“故意犯罪”限制解释为“表明犯罪 人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”( 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年第 3 版，第 417 页) 来避免对实施了危险驾驶罪的死 缓犯执行死刑，但是，这样一来，就又产生了一个理论上无法完成的任务: 如何论证一个故意危害公共安全的行为是“基于可以宽恕 的原因”实施的，并不“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣”呢? 例如，在陈家醉酒驾驶案中，法院判决的第 3 项内容是“随案移送的黑色英菲尼迪小型轿车一辆予以没收”，参见北京市第二中级人 民法院刑事附带民事判决书( 2011) 中刑初字第 962 号。 关于刑法上没收犯罪工具的标准，参见王飞跃: 《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010 年第 4 期

中国法学2011年第5期么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗？在一个职业是生存基础的城市生活中，真的需要人们因为一次醉驾而忽受无法生存下去的痛苦？况且律师、司法鉴定人员、新闻采编人员的职务公正性本身并不必然受到其醉酒驾驶行为的影响。第四，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，也不能妥当地说明增设《刑法》第133条之1的必要性。如果根据既有的刑法规定完全能够处罚作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪，那么，在刑法中就并非真正存在处罚漏洞，也就没有必要增设《刑法》第133条之1。如上所述，在行为人通过醉酒驾驶行为来故意危害公共安全的情形下，只要行为人的醉酒驾驶行为尚未给公共安全造成具体的危险，即使行为人的醉酒驾驶行为抽象地危害了公共安全，也不能单独适用《刑法》第114条的规定来直接处罚行为人，因为《刑法》第114条处罚的是危害公共安全的具体危险犯。但是，在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将《刑法》第114条和《刑法》第23条结合起来，就可以处罚行为人。相对于《刑法》第115条第1款规定的故意实害犯而言，《刑法》第114条规定的是未遂犯，也就是说，即使没有《刑法》第114条的规定，也可以结合《刑法》第115条和《刑法》第23条的规定来处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为。但是，由于存在《刑法》第114条的规定，就可以单独适用《刑法》第114条的规定来直接处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为，而不需要再援引《刑法》第23条关于未遂犯的规定，正是因为存在《刑法》第114条的规定，仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成为既遂犯。“危险犯，指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。"@由于我国刑法是通过《刑法》第23条的规定来一般性地处罚全部未遂犯的，而不是像德国刑法和日本刑法那样在刑法分则中通过具体条文的规定来例外地处罚某些未遂犯，因此，就完全可以结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，将通过醉酒驾驶故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚，而没有必要设立新的条文来处罚它。①例如，甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙：如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。即使我们把这个例子中的“故意炸坏人民英雄纪念碑”改为“通过醉酒驾驶汽车来故意撞坏人民英雄纪念碑”，也完全可以按照上面的理解来适用刑法的规定。具体地说，在甲和乙共同故意通过醉酒驾驶汽车来撞坏人民英雄纪念碑的情况下，如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车撞坏了人民英雄纪念碑，那么，就要根据《刑法》第115条第1款的规定来处罚甲和乙：如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车来到人民英雄纪念碑前正要撞击时被阻止，未给人民英雄纪念碑造成任何实际损害，那么，就要因为存在撞坏人民英雄纪念碑的具体危险，而单独适用《刑法》第114条的规定来处罚甲和乙：如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正醉酒驾驶汽车来人民英雄纪念碑的途中，于是在东直门大街上拦截了甲开的汽@鲜铁可《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第27页。①有学者认为“危险犯不仅有既遂形态，而且有未遂等未完成形态”，参见刘明祥《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载何鹏、李洁主编《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第47页。如果以未遂犯的成立需要存在具体的危险为由来否定可以将通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚的看法，那么，不仅会混淆实害犯的未遂与危险犯的未遂的成立条件，面且会导致《刑法》第114条的既遂犯缺乏相应的未遂犯，从而使处罚通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为失去刑法根据。142?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

中国法学 2011 年第 5 期 么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗? 在一个职业是生存基础的城市生活中，真的需 要人们因为一次醉驾而忍受无法生存下去的痛苦? 况且律师、司法鉴定人员、新闻采编人员的职务公正 性本身并不必然受到其醉酒驾驶行为的影响。 第四，把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，也不能妥当地说明增设《刑法》第 133 条之 1 的必要性。如果根据既有的刑法规定完全能够处罚作为故意的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪，那么， 在刑法中就并非真正存在处罚漏洞，也就没有必要增设《刑法》第 133 条之 1。如上所述，在行为人通过 醉酒驾驶行为来故意危害公共安全的情形下，只要行为人的醉酒驾驶行为尚未给公共安全造成具体的 危险，即使行为人的醉酒驾驶行为抽象地危害了公共安全，也不能单独适用《刑法》第 114 条的规定来 直接处罚行为人，因为《刑法》第 114 条处罚的是危害公共安全的具体危险犯。但是，在行为人通过醉 酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安 全罪的未遂犯，将《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条结合起来，就可以处罚行为人。 相对于《刑法》第 115 条第 1 款规定的故意实害犯而言，《刑法》第 114 条规定的是未遂犯，也就是 说，即使没有《刑法》第 114 条的规定，也可以结合《刑法》第 115 条和《刑法》第 23 条的规定来处罚仅仅 给公共安全造成具体危险的行为。但是，由于存在《刑法》第 114 条的规定，就可以单独适用《刑法》第 114 条的规定来直接处罚仅仅给公共安全造成具体危险的行为，而不需要再援引《刑法》第 23 条关于未 遂犯的规定，正是因为存在《刑法》第 114 条的规定，仅仅给公共安全造成具体危险的行为本身就成为 既遂犯。“危险犯，指行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生，但实害结果尚未发生，即构成既 遂的犯罪。”瑏瑠 由于我国刑法是通过《刑法》第 23 条的规定来一般性地处罚全部未遂犯的，而不是像德国刑法和 日本刑法那样在刑法分则中通过具体条文的规定来例外地处罚某些未遂犯，因此，就完全可以结合《刑 法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，将通过醉酒驾驶故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以 危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚，而没有必要设立新的条文来处罚它。瑏瑡 例如，甲和乙共同故 意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑，如果甲和乙已经引爆了炸药，炸坏了人民英雄纪念碑，那么，就 要根据《刑法》第 115 条第 1 款的规定来处罚甲和乙; 如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英 雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用《刑法》第 114 条 的规定来处罚甲和乙; 如果公安人员因为乙行迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念 碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为 存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合《刑法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，以爆炸罪的未 遂犯来处罚甲和乙。 即使我们把这个例子中的“故意炸坏人民英雄纪念碑”改为“通过醉酒驾驶汽车来故意撞坏人民英 雄纪念碑”，也完全可以按照上面的理解来适用刑法的规定。具体地说，在甲和乙共同故意通过醉酒驾 驶汽车来撞坏人民英雄纪念碑的情况下，如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车撞坏了人民英雄纪念碑，那么， 就要根据《刑法》第 115 条第 1 款的规定来处罚甲和乙; 如果甲和乙已经醉酒驾驶汽车来到人民英雄纪 念碑前正要撞击时被阻止，未给人民英雄纪念碑造成任何实际损害，那么，就要因为存在撞坏人民英雄 纪念碑的具体危险，而单独适用《刑法》第 114 条的规定来处罚甲和乙; 如果公安人员因为乙行迹可疑 而盘查乙时，得知甲正醉酒驾驶汽车来人民英雄纪念碑的途中，于是在东直门大街上拦截了甲开的汽 142 瑏瑠瑏瑡 鲜铁可: 《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社 1998 年版，第 27 页。 有学者认为，“危险犯不仅有既遂形态，而且有未遂等未完成形态”，参见刘明祥: 《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载何鹏、李洁主 编: 《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社 2006 年版，第 47 页。如果以未遂犯的成立需要存在具体的危险为由来否定可以将通过 醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的行为作为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚的看法，那么，不仅会混淆实 害犯的未遂与危险犯的未遂的成立条件，而且会导致《刑法》第 114 条的既遂犯缺乏相应的未遂犯，从而使处罚通过醉酒驾驶行为故 意给公共安全造成了抽象危险的行为失去刑法根据

论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用车，抓捕了处于醉酒状态的甲，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合适用《刑法》第114条和《刑法》第23条的规定，按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚甲和乙。因此，在我国《刑法》第23条规定普遍处罚未遂犯的情况下，只要把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯，通过增设《刑法》第133条之1来处罚醉酒型危险驾驶罪，就会是纯粹多余的。从以上四个方面来看，认为《刑法》第133条之1的规范目的是为了弥补在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯是不妥当的。（三《刑法》133条之一的规范目的之我见在笔者看来《刑法修正案（八）》增设《刑法》第133条之1是为了弥补在交通违法行为与交通肇事罪之间所存在的处罚漏洞，应当将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯。理由如下：1.醉酒型危险驾驶靠是过失犯罪就成立醉酒型危险驾驶罪而言，无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒，都要求行为人知道自已是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是，对醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，行为人在主观上必须仅仅是过失的。也就是说，行为人或者是应该认识却因为自已的不注意而没有认识到醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险：或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希望或者放任自已的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据《刑法》第133条之1的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》第114条的规定，结合《刑法》第23条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚。能否仅仅因为行为人是故意醉酒，并知道自已是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪？在笔者看来，不能这样认为，因为《刑法》第133条之1的规范目的并不是防止敌意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么，就不属于《刑法》第133条之1所调整的范围。醉酒型危险驾驶罪的成立，以行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险为前提“完全没有危险的行为，不可能成立本罪”③。既然“危害公共安全的抽象危险”是成立危险驾驶罪的客观要件，那么，根据我国《刑法》第16条关于责任主义的规定，就要求行为人对这种危险的产生至少存在过失。如果行为人仅仅是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，却对已经产生的公共危险既无故意也无过失，那么，就不能认定为危险驾驶罪。不能仅仅因为行为人是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为危险驾驶罪是故意犯罪。如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，就不仅要求行为人故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，而且要求行为人是希望或者放任自已的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，否则，就不符合《刑法》第15条关于故意犯罪是行为人“明知自已的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的规定。但是，一旦行为人在主观上是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，那么，就不是成立《刑法》第133条之1所规定的危险驾驶罪，而是成立《刑法》第114条所规定的以危险方法危害公共安全罪（未遂）。这样，如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全没有产生危害公共安全的危险，那么，其行为就不成立危险驾驶罪，行为人对在道路上醉酒驾驶机动车的故意就不是成立危险驾驶罪所要求的故意：如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车，而且故意通过该行为来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪。因此，危险驾驶罪完全不可能是故意犯罪。关于危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系的论述，参见叶良芳《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》载《法学》2011年第2期。?前引?。143?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

车，抓捕了处于醉酒状态的甲，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合适用《刑 法》第 114 条和《刑法》第 23 条的规定，按照以危险方法危害公共安全罪的未遂犯来处罚甲和乙。因 此，在我国《刑法》第 23 条规定普遍处罚未遂犯的情况下，只要把醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象 危险犯，通过增设《刑法》第 133 条之 1 来处罚醉酒型危险驾驶罪，就会是纯粹多余的。 从以上四个方面来看，认为《刑法》第 133 条之 1 的规范目的是为了弥补在交通肇事罪与以危险方 法危害公共安全罪之间所存在的处罚漏洞，将醉酒型危险驾驶罪解释为故意的抽象危险犯是不妥当的。 (三)《刑法》133 条之一的规范目的之我见 在笔者看来，《刑法修正案( 八) 》增设《刑法》第 133 条之 1 是为了弥补在交通违法行为与交通肇事 罪之间所存在的处罚漏洞，瑏瑢应当将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯。理由如下: 1. 醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪 就成立醉酒型危险驾驶罪而言，无论行为人是故意醉酒还是过失醉酒，都要求行为人知道自己是在 醉酒状态中在道路上驾驶机动车。但是，对醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的抽象危险，行为人在主 观上必须仅仅是过失的。也就是说，行为人或者是应该认识却因为自己的不注意而没有认识到醉酒驾 驶行为产生了危害公共安全的抽象危险; 或者是已经认识到却轻信不会产生这种危险。如果行为人希 望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那 么，就绝不能根据《刑法》第 133 条之 1 的规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》 第 114 条的规定，结合《刑法》第 23 条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的 刑罚。 能否仅仅因为行为人是故意醉酒，并知道自己是在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为醉酒型 危险驾驶罪是故意犯罪? 在笔者看来，不能这样认为，因为《刑法》第 133 条之 1 的规范目的并不是防止 故意在道路上醉酒驾驶机动车，而是为了防止故意在道路上醉酒驾驶机动车的行为产生危害公共安全 的危险。如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却完全不可能产生危害公共安全的危险，那么， 就不属于《刑法》第 133 条之 1 所调整的范围。醉酒型危险驾驶罪的成立，以行为人的醉酒驾驶行为产 生了危害公共安全的抽象危险为前提，“完全没有危险的行为，不可能成立本罪”瑏瑣。既然“危害公共安 全的抽象危险”是成立危险驾驶罪的客观要件，那么，根据我国《刑法》第 16 条关于责任主义的规定，就 要求行为人对这种危险的产生至少存在过失。如果行为人仅仅是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道 路上驾驶机动车，却对已经产生的公共危险既无故意也无过失，那么，就不能认定为危险驾驶罪。不能 仅仅因为行为人是故意醉酒，并故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动车，就认为危险驾驶罪是故意犯 罪。如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，就不仅要求行为人故意在醉酒状态中在道路上驾驶机动 车，而且要求行为人是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，否则，就不符 合《刑法》第 15 条关于故意犯罪是行为人“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放 任这种结果发生”的规定。但是，一旦行为人在主观上是希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公 共安全的抽象危险，那么，就不是成立《刑法》第 133 条之 1 所规定的危险驾驶罪，而是成立《刑法》第 114 条所规定的以危险方法危害公共安全罪( 未遂) 。这样，如果行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动 车，却完全没有产生危害公共安全的危险，那么，其行为就不成立危险驾驶罪，行为人对在道路上醉酒驾 驶机动车的故意就不是成立危险驾驶罪所要求的故意; 如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车， 而且故意通过该行为来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公 共安全罪。因此，危险驾驶罪完全不可能是故意犯罪。 143 论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 瑏瑢瑏瑣 关于危险驾驶罪与交通肇事罪是一种补充关系的论述，参见叶良芳: 《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011 年第 2 期。 前引⑤

中国法学2011年第5期《刑法》第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么，能否因为《刑法》第133条之1中没有使用“过失”一词，就认为《刑法》第133条之1规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢？在笔者看来，也不能这样认为。《刑法》第15条第2款中所言“法律有规定”，既包括法律中明文使用“过失”一词来规定，也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。《刑法》第233条明文使用了“过失致人死亡”，那么，它规定的当然是过失犯罪。但是，在我国刑法中，不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见，例如《刑法》第131条至《刑法》第139条之1规定了各种过失犯罪，但都没有在条文中使用“过失”一词。《刑法》第133条之1虽然没有明文使用“过失”一词，但是，从其将最高刑设置为“拘役”来看，它所规定的犯罪应该是过失犯罪，结合《刑法》第114条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”来看，不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑：另外《刑法》第133条之1第2款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，实施醉酒驾驶行为，也可以同时构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，在醉酒驾驶行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”时，就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重的过失犯罪，也就是说，从《刑法》第133条之1第2款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯罪。从我国法院的生效判决所处理的醉酒型危险驾驶罪案件来看，所涉及的往往是行为人虽然故意在道路上醉酒驾驶但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险仅仅存在过失的情形，笔者尚未发现法院将行为人故意在道路上醉酒驾驶并且故意通过醉酒驾驶引起了公共危险的行为认定为危险驾驶罪的判决。例如，在“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶罪一案中，“丰台法院开庭时，刘某表示认罪。刘某供述说，他平时从不酒后开车，近期因生活琐事，比较心烦。5月13日晚上，他和几个朋友一起吃饭，喝了3瓶啤酒。后来，他觉得自己还算清醒，就开车回家。”很明显，刘某虽然是故意在道路上醉酒驾驶，但是，他由于“几人就喝了3瓶啤酒”和“觉得自己还算清醒”，而仅仅过失地引起了公共危险。有刑法学者认为，危险驾驶罪是过失犯罪。例如，阮齐林教授认为“应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪。”在笔者看来，阮齐林教授正确认识了危险驾驶罪的性质，但是，不能仅仅“从社会评价层面”出发，就把危险驾驶罪定义为过失犯罪。在罪刑法定原则之下，只有也能够从刑法层面将危险驾驶罪解释为过失犯罪时，才能够在司法实践中将危险驾驶罪作为过失犯罪来处理。本文的上述分析表明，即使在刑法层面上，也完全有理由把危险驾驶罪解释为过失犯罪。关于危险驾驶罪的罪过形式，也有刑法学者表达了模棱两端的看法。例如，曲新久教授认为“由于立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第133条之后，而不是《刑法》第114条之后，所以，若是有学者主张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。笔者认为，基本上来说，本罪的主观构成要件是故意还是过失并不重要。实务上，只要控方证明了“在道路上醉酒驾驶机动车之事实的存在，故意也就存在，犯罪即告成立，可以免除责任的情形几乎不存在。”的确，根据《刑法》第133条至139条之1规定的都是过失犯罪，就可以从体系地位上得出《刑法》第133条之1规定的也是过失犯罪的结论，但是，“在道路上醉酒驾驶机动车”之事实的存在，充其量只能证明行为人的醉酒驾驶行为在客观上制造了公共安全的危险，并不能证明行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险存在主观上的故意，因为“饮酒之后，人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均会有所降低，但是驾驶机动车的人却常常自参见《北京晨报》2011年6月14日题为《北京醇驾刑满释放第一人就业购房出国都受影响》中的报道，htp://www.chinanews.com/fz/2011/06-14/3108381.shtml参见《北京晚报》2011年7月14日题为《北京首位醉驾入狱公务员出狱单位称按程序处理》中的报道，http：//news.sina.com/c/?20110714/151622814048.shtml?曲新久《醉驾不一律入罪无需依赖于“但书的适用》，载《法学》2011年第7期。144?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

中国法学 2011 年第 5 期 《刑法》第 15 条第 2 款规定: “过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么，能否因为《刑法》第 133 条之 1 中没有使用“过失”一词，就认为《刑法》第 133 条之 1 规定的危险驾驶罪不是过失犯罪呢? 在笔者看来，也不能这样认为。《刑法》第 15 条第 2 款中所言“法律有规定”，既包括法律中明文使用 “过失”一词来规定，也包括法律中并未明文使用“过失”一词但是通过罪刑关系和逻辑内涵来规定。 《刑法》第 233 条明文使用了“过失致人死亡”，那么，它规定的当然是过失犯罪。但是，在我国刑法中， 不明文使用“过失”一词而通过罪刑关系和逻辑内涵来规定过失犯罪的情形甚为常见，例如，《刑法》第 131 条至《刑法》第 139 条之 1 规定了各种过失犯罪，但都没有在条文中使用“过失”一词。《刑法》第 133 条之 1 虽然没有明文使用“过失”一词，但是，从其将最高刑设置为“拘役”来看，它所规定的犯罪应 该是过失犯罪，结合《刑法》第 114 条针对故意造成了公共危险的犯罪设置的法定刑是“三年以上十年 以下有期徒刑”来看，不可能仅仅把“拘役”设置为故意造成公共危险的犯罪的最高刑; 另外，《刑法》第 133 条之 1 第 2 款规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，实施醉酒 驾驶行为，也可以同时构成交通肇事罪，而交通肇事罪是过失犯罪，在醉酒驾驶行为“致人重伤、死亡或 者使公私财产遭受重大损失”时，就可能从危险驾驶罪这种较轻的过失犯罪转化为交通肇事罪这种较重 的过失犯罪，也就是说，从《刑法》第 133 条之 1 第 2 款的逻辑内涵来看，危险驾驶罪完全可能是过失犯 罪。 从我国法院的生效判决所处理的醉酒型危险驾驶罪案件来看，所涉及的往往是行为人虽然故意在 道路上醉酒驾驶但是对醉酒驾驶行为所引起的公共危险仅仅存在过失的情形，笔者尚未发现法院将行 为人故意在道路上醉酒驾驶并且故意通过醉酒驾驶引起了公共危险的行为认定为危险驾驶罪的判决。 例如，在“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶罪一案中，“丰台法院开庭时，刘某表示认罪。刘某 供述说，他平时从不酒后开车，近期因生活琐事，比较心烦。5 月 13 日晚上，他和几个朋友一起吃饭，喝 了 3 瓶啤酒。后来，他觉得自己还算清醒，就开车回家。”瑏瑤很明显，刘某虽然是故意在道路上醉酒驾驶， 但是，他由于“几人就喝了 3 瓶啤酒”和“觉得自己还算清醒”，而仅仅过失地引起了公共危险。 有刑法学者认为，危险驾驶罪是过失犯罪。例如，阮齐林教授认为，“应该从社会评价层面上，把危 险驾驶罪定义为过失犯罪。”瑏瑥在笔者看来，阮齐林教授正确认识了危险驾驶罪的性质，但是，不能仅仅 “从社会评价层面”出发，就把危险驾驶罪定义为过失犯罪。在罪刑法定原则之下，只有也能够从刑法 层面将危险驾驶罪解释为过失犯罪时，才能够在司法实践中将危险驾驶罪作为过失犯罪来处理。本文 的上述分析表明，即使在刑法层面上，也完全有理由把危险驾驶罪解释为过失犯罪。 关于危险驾驶罪的罪过形式，也有刑法学者表达了模棱两端的看法。例如，曲新久教授认为: “由于 立法者将规定本罪的法条置于《刑法》第 133 条之后，而不是《刑法》第 114 条之后，所以，若是有学者主 张本罪的主观构成要件是过失，也并非没有道理。笔者认为，基本上来说，本罪的主观构成要件是故意 还是过失并不重要。实务上，只要控方证明了‘在道路上醉酒驾驶机动车’之事实的存在，故意也就存 在，犯罪即告成立，可以免除责任的情形几乎不存在。”瑏瑦的确，根据《刑法》第 133 条至 139 条之 1 规定 的都是过失犯罪，就可以从体系地位上得出《刑法》第 133 条之 1 规定的也是过失犯罪的结论，但是， “在道路上醉酒驾驶机动车”之事实的存在，充其量只能证明行为人的醉酒驾驶行为在客观上制造了公 共安全的危险，并不能证明行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险存在主观上的故意，因为 “饮酒之后，人的精神状态亢奋，生理反应与危险判断能力均会有所降低，但是驾驶机动车的人却常常自 144 瑏瑤瑏瑥瑏瑦 参见《北京晨报》2011 年 6 月 14 日题为《北京醉驾刑满释放第一人 就业购房出国都受影响》中的报道，http: / /www． chinanews． com/ fz/2011 /06 － 14 /3108381． shtml． 参见《北京晚报》2011 年 7 月 14 日题为《北京首位醉驾入狱公务员出狱 单位称按程序处理》中的报道，http: / /news． sina． com/c / 2011 － 07 － 14 /151622814048． shtml． 曲新久: 《醉驾不一律入罪无需依赖于‘但书’的适用》，载《法学》2011 年第 7 期

论《刑法第133条之1的规范目的及其适用信甚至于过度自信自己的驾驶技术。”“驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技术，以至于认为即使自已醉酒驾驶也不会造成公共安全的危险，这就表明行为人在主观上是过失的。行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险是故意还是过失，决定了其行为是成立以危险方法危害公共安全罪还是成立危险驾驶罪，无疑具有重要意义。2.醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯关于醉酒型危险驾驶罪的构成要件《刑法》第133条之1的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，并不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了实际的损害，因此，危险驾驶罪不是实害犯。虽然《刑法》第133条之1将醉酒型危险驾驶罪的构成要件仅仅表述为“在道路上醉酒驾驶机动车”，但是，这并不意味着危险驾驶罪是行为犯，（也有学者认为“《刑法修正案（八）》新增设的危险驾驶罪是完全基于现实需要和政策考虑而设立的不包含任何损害因素的行为犯”，但是，危险驾驶罪的成立以存在对公共安全的抽象危险为前提，对公共安全的抽象危险本身就是“损害因素”，不能认为危险驾驶罪不包含任何损害因素。）并不意味着只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车就成立危险驾驶罪。在现代刑法中，刑法的目的是保护法益，一种对法益没有任何危险的行为不可能是刑法惩罚的对象。正如有学者指出的“抽象危险犯的可罚性实质在于行为制造了法律禁止的风险，立法者出于保护制度性利益的需要而对破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险控制与损害结果预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险与潜在性损害，通过刑法规范严格地加以提前保护。”因为危险驾驶罪被规定在刑法分则第二章危害公共安全罪之中，所以，必然要求醉酒驾驶行为至少产生了危害公共安全的抽象危险，才能成立危险驾驶罪。由于《刑法》第133条之1的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，所以，成立醉酒型危险驾驶罪，不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的具体危险。附带指出，设立《刑法》第133条之1来处罚作为过失的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪是完全有益的。德国刑法学家认为，针对道路交通中的大众行为，立法者要通过各种硬性规定使规范（例如，在道路右边行驶）自动化，以便人们无需对众多典型的危险给予具体的注意。因为所需要的规范具有纯粹形式的秩序功能，不可能用其它方式实现这种规范的自动化，所以，必须保证毫无例外地遵守规范。因此，需要刑法规定抽象危险犯，以保障规范的效力。但是，我国有学者认为，在行政法规对醉酒驾驶行为进行行政处罚的情况下，就没有必要将醉酒驾驶行为规定为犯罪。③这种观点，不仅在已经设立《刑法》第133条之1来处罚醉酒型危险驾驶罪之后丧失了刑法解释学上的意义，而且，从刑法》第133条之1关于醉酒型危险驾驶罪的规定生效之后我国所取得的实际效果来看，也不应得到支持。即使今后因为司法机关不再像今天一样拥有惩治醉酒型危险驾驶罪的极大兴趣，而使《刑法》第133条之1的规定减损甚或丧失了实际效果，也不能否定《刑法》第133条之1规定醉酒型危险驾驶罪的正当性，就像事实上存在的大量受贿犯罪不能贬低刑法规定受贿罪的正当性一样。刑法规范是因为它本身的正当性而必须存在的，并不因为事实上没有得到完全贯彻而认为刑法规范是无用的存在。?前引?。?前引?关于行为犯、举动犯与抽象危险犯的关系是值得探讨的。有学者把抽象危险犯视为举动犯或者行为犯的一种表现形式，参见林东茂《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第50页，但是，在笔者看来，对法益造成抽象危险是所有犯罪成立的基本前提，因此，如果一定要采用“行为犯、“举动犯”这些概念的话，也应认为行为犯和举动犯是抽象危险犯的表现形式。参见前引?张明书，第92页。@谢杰《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011年第7期。?Bernd Schinemann, Modeme Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits - und Gefihrdungsdelikte, JA 1975, S. 798③前引②王政勋文。众所周知，根据公安部交管局的统计，在2011年5月1日至15日期间，全国共查处醇酒驾驶2038起，较去年同期下降35%，日均查处136起，较去年全年日均查处数下降43%。全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8%和11.1%。自从《刑法》第133条之1关于危险驾驶罪的规定生效之后，在全国各地，不仅醉酒驾驶的数量大为减少，而且酒后驾驶的数量也明显降低，参见邢世伟、张媛《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，载《新京报》2011年5月18日第A07版，145?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

信甚至于过度自信自己的驾驶技术。”瑏瑧“驾驶机动车的人却常常自信甚至于过度自信自己的驾驶技 术”，以至于认为即使自己醉酒驾驶也不会造成公共安全的危险，这就表明行为人在主观上是过失的。 行为人对其醉酒驾驶行为所制造的公共安全的危险是故意还是过失，决定了其行为是成立以危险方法 危害公共安全罪还是成立危险驾驶罪，无疑具有重要意义。 2. 醉酒型危险驾驶罪是抽象危险犯 关于醉酒型危险驾驶罪的构成要件，《刑法》第 133 条之 1 的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动 车”，并不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了实际的损害，因此，危险驾驶罪不是实害犯。虽然《刑法》 第 133 条之 1 将醉酒型危险驾驶罪的构成要件仅仅表述为“在道路上醉酒驾驶机动车”，但是，这并不意 味着危险驾驶罪是行为犯，( 也有学者认为，“《刑法修正案( 八) 》新增设的危险驾驶罪是完全基于现实 需要和政策考虑而设立的不包含任何损害因素的行为犯”，但是，危险驾驶罪的成立以存在对公共安全 的抽象危险为前提，对公共安全的抽象危险本身就是“损害因素”，不能认为危险驾驶罪不包含任何损 害因素。瑏瑨) 并不意味着只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车就成立危险驾驶罪。瑏瑩 在现代刑法中，刑 法的目的是保护法益，一种对法益没有任何危险的行为不可能是刑法惩罚的对象。瑐瑠 正如有学者指出 的，“抽象危险犯的可罚性实质在于行为制造了法律禁止的风险，立法者出于保护制度性利益的需要而 对破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险控制与损害结果预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制 度的危险与潜在性损害，通过刑法规范严格地加以提前保护。”瑐瑡因为危险驾驶罪被规定在刑法分则第 二章危害公共安全罪之中，所以，必然要求醉酒驾驶行为至少产生了危害公共安全的抽象危险，才能成 立危险驾驶罪。由于《刑法》第 133 条之 1 的表述仅仅是“在道路上醉酒驾驶机动车”，所以，成立醉酒 型危险驾驶罪，不要求行为人的醉酒驾驶行为产生了危害公共安全的具体危险。 附带指出，设立《刑法》第 133 条之 1 来处罚作为过失的抽象危险犯的醉酒型危险驾驶罪是完全有 益的。德国刑法学家认为，针对道路交通中的大众行为，立法者要通过各种硬性规定使规范( 例如，在道 路右边行驶) 自动化，以便人们无需对众多典型的危险给予具体的注意。因为所需要的规范具有纯粹形 式的秩序功能，不可能用其它方式实现这种规范的自动化，所以，必须保证毫无例外地遵守规范。因此， 需要刑法规定抽象危险犯，以保障规范的效力。瑐瑢 但是，我国有学者认为，在行政法规对醉酒驾驶行为 进行行政处罚的情况下，就没有必要将醉酒驾驶行为规定为犯罪。瑐瑣 这种观点，不仅在已经设立《刑法》 第 133 条之 1 来处罚醉酒型危险驾驶罪之后丧失了刑法解释学上的意义，而且，从《刑法》第 133 条之 1 关于醉酒型危险驾驶罪的规定生效之后我国所取得的实际效果来看瑐瑤，也不应得到支持。即使今后因 为司法机关不再像今天一样拥有惩治醉酒型危险驾驶罪的极大兴趣，而使《刑法》第 133 条之 1 的规定 减损甚或丧失了实际效果，也不能否定《刑法》第 133 条之 1 规定醉酒型危险驾驶罪的正当性，就像事实 上存在的大量受贿犯罪不能贬低刑法规定受贿罪的正当性一样。刑法规范是因为它本身的正当性而必 须存在的，并不因为事实上没有得到完全贯彻而认为刑法规范是无用的存在。 145 论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 瑏瑧瑏瑨瑏瑩瑐瑠瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤 前引瑏瑦。 前引瑏瑦。 关于行为犯、举动犯与抽象危险犯的关系是值得探讨的。有学者把抽象危险犯视为举动犯或者行为犯的一种表现形式，参见林东 茂: 《刑法综览》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 50 页，但是，在笔者看来，对法益造成抽象危险是所有犯罪成立的基本前提，因 此，如果一定要采用“行为犯”、“举动犯”这些概念的话，也应认为行为犯和举动犯是抽象危险犯的表现形式。 参见前引⑦张明楷书，第 92 页。 谢杰: 《“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》，载《法学》2011 年第 7 期。 Bernd Schünemann，Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits － und Gefhrdungsdelikte，JA 1975，S． 798． 前引②王政勋文。 众所周知，根据公安部交管局的统计，在 2011 年 5 月 1 日至 15 日期间，全国共查处醉酒驾驶 2038 起，较去年同期下降 35% ，日均查 处 136 起，较去年全年日均查处数下降 43% 。全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降 37． 8% 和 11． 1% 。 自从《刑法》第 133 条之 1 关于危险驾驶罪的规定生效之后，在全国各地，不仅醉酒驾驶的数量大为减少，而且酒后驾驶的数量也明 显降低，参见邢世伟、张媛: 《公安部: 警方对醉驾一律刑事立案》，载《新京报》2011 年 5 月 18 日第 A07 版

中国法学2011年第5期综上所述，只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯，才可能妥当地说明为什么在《刑法》第133条之1中对醉酒型危险驾驶罪仅仅规定“拘役”和“罚金”这种极其轻微的法定刑：也只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失犯罪，才可能合理地论证为什么不能在对醉酒型危险驾驶罪的判决中没收行为人个人所有的机动车、不能对在死刑缓期执行期间仅仅实施了醉酒型危险驾驶罪的人执行死刑、不能禁止仅仅因为成立醉酒型危险驾驶罪而受到刑罚惩罚的律师、司法鉴定人员、新闻采编人员等继续从业。总之《刑法》第133条之1处罚醉酒型危险驾驶罪的规范目的在于，防止行为人在因为醉酒而不具备安全驾驶能力时在道路上过失地不安全驾驶机动车。它针对的应该仅仅是这样一种情况：行为人故意或者过失饮酒后，虽然行为人事实上已经因为醉酒而处于不能安全驾驶机动车的状态，却因为疏忽大意而没有预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险；或者已经预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险，却轻信自己还能够在道路上安全驾驶机动车，轻信自己的醉酒驾驶行为不会危害公共安全，因而故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却过失地造成了公共安全的抽象危险。二、《刑法》第133条之1的适用（一）《刑法》第133条之1第1款的适用关于醉酒型危险驾驶罪的成立要件和法定刑《刑法》第133条之1第1款仅仅规定为“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。但是，在适用这一规定时，需要根据《刑法》第133条之1的规范目的，结合醉酒型危险驾驶罪作为过失的抽象危险犯的本质来把握醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性、违法性和有责性，同时，需要对醉酒型危险驾驶罪的具体情况进行分析，以解决关于醉酒型危险驾驶罪的量刑问题。1.醉酒型危险驾驶罪的成立要件从构成要件符合性、违法性和有责性这三个阶层来把握醉酒型危险驾驶罪的成立要件是比较合理的。（1）醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性。醉酒型危险驾驶罪是一种独立的犯罪类型，在构成要件符合性上，必须具备客观构成要件和主观构成要件：①醉酒型危险驾驶罪的客观构成要件。为了成立醉酒型危险驾驶罪，行为人的行为在客观上必须表现为：行为人在由醉酒所引起的不能安全驾驶的状态中，通过在道路上驾驶机动车而制造了公共安全的抽象危险。具体表现为：第一，行为人在客观上处于不能安全驾驶的状态。《刑法》第133条之1的规范目的，是为了防止行为人在不能安全驾驶的状态中驾驶机动车，以避免公共安全受到威胁，因此，对成立醉酒型危险驾驶罪而言，在客观上所要求的仅仅是行为人在驾驶机动车时处于不能安全驾驶的状态，而不是要求行为人在驾驶机动车时处于无能力驾驶的状态：也就是说，只要行为人在驾驶机动车时存在认识能力或者控制能力的减弱就够了，而不要求行为人在驾驶机动车时完全丧失了认识能力或者控制能力。行为人在醉酒驾驶中，还能够很好地注视前方、正确地操控方向盘、及时地鸣笛和避让，甚至准确地预见到警察正在前方检查酒驾，等等，都不能说明行为人正处于能够安全驾驶的状态，因为法规范对安全驾驶提出的是更高的要求。对一个能够安全驾驶的驾驶人员，法规范的要求是：驾驶人员在精神上和身体上的整体活动能力是正常的，以致于他在较长距离的驾驶中能够正确地处理各种突然出现的复杂交通状况，从而保证驾驶的安全。只要驾驶人员的整体活动能力降低，以致于他不再能够通过迅速的、适当的和有意识的行为来满足法规范关于安全驾驶的要求，他就处在不能安全驾驶的状态之中。根据我国质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阅值与检验》（GB19522一2004）的规定，当驾驶人员在血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的状态Vgl.BCH1383146?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

中国法学 2011 年第 5 期 综上所述，只有将醉酒型危险驾驶罪解释为过失的抽象危险犯，才可能妥当地说明为什么在《刑 法》第 133 条之 1 中对醉酒型危险驾驶罪仅仅规定“拘役”和“罚金”这种极其轻微的法定刑; 也只有将 醉酒型危险驾驶罪解释为过失犯罪，才可能合理地论证为什么不能在对醉酒型危险驾驶罪的判决中没收 行为人个人所有的机动车、不能对在死刑缓期执行期间仅仅实施了醉酒型危险驾驶罪的人执行死刑、不能 禁止仅仅因为成立醉酒型危险驾驶罪而受到刑罚惩罚的律师、司法鉴定人员、新闻采编人员等继续从业。 总之，《刑法》第 133 条之 1 处罚醉酒型危险驾驶罪的规范目的在于，防止行为人在因为醉酒而不具 备安全驾驶能力时在道路上过失地不安全驾驶机动车。它针对的应该仅仅是这样一种情况: 行为人故 意或者过失饮酒后，虽然行为人事实上已经因为醉酒而处于不能安全驾驶机动车的状态，却因为疏忽大 意而没有预见自己的醉酒驾驶行为会造成公共安全的危险; 或者已经预见自己的醉酒驾驶行为会造成 公共安全的危险，却轻信自己还能够在道路上安全驾驶机动车，轻信自己的醉酒驾驶行为不会危害公共 安全，因而故意在道路上醉酒驾驶了机动车，却过失地造成了公共安全的抽象危险。 二、《刑法》第 133 条之 1 的适用 (一)《刑法》第 133 条之 1 第 1 款的适用 关于醉酒型危险驾驶罪的成立要件和法定刑，《刑法》第133 条之1 第1 款仅仅规定为“在道路上醉 酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”但是，在适用这一规定时，需要根据《刑法》第 133 条之 1 的规范 目的，结合醉酒型危险驾驶罪作为过失的抽象危险犯的本质来把握醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合 性、违法性和有责性，同时，需要对醉酒型危险驾驶罪的具体情况进行分析，以解决关于醉酒型危险驾驶 罪的量刑问题。 1. 醉酒型危险驾驶罪的成立要件 从构成要件符合性、违法性和有责性这三个阶层来把握醉酒型危险驾驶罪的成立要件是比较合理 的。 ( 1) 醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性。醉酒型危险驾驶罪是一种独立的犯罪类型，在构成要 件符合性上，必须具备客观构成要件和主观构成要件: ①醉酒型危险驾驶罪的客观构成要件。为了成立醉酒型危险驾驶罪，行为人的行为在客观上必须 表现为: 行为人在由醉酒所引起的不能安全驾驶的状态中，通过在道路上驾驶机动车而制造了公共安全 的抽象危险。具体表现为: 第一，行为人在客观上处于不能安全驾驶的状态。《刑法》第 133 条之 1 的规范目的，是为了防止行 为人在不能安全驾驶的状态中驾驶机动车，以避免公共安全受到威胁，因此，对成立醉酒型危险驾驶罪 而言，在客观上所要求的仅仅是行为人在驾驶机动车时处于不能安全驾驶的状态，而不是要求行为人在 驾驶机动车时处于无能力驾驶的状态; 也就是说，只要行为人在驾驶机动车时存在认识能力或者控制能 力的减弱就够了，而不要求行为人在驾驶机动车时完全丧失了认识能力或者控制能力。行为人在醉酒 驾驶中，还能够很好地注视前方、正确地操控方向盘、及时地鸣笛和避让，甚至准确地预见到警察正在前 方检查酒驾，等等，都不能说明行为人正处于能够安全驾驶的状态，因为法规范对安全驾驶提出的是更 高的要求。对一个能够安全驾驶的驾驶人员，法规范的要求是: 驾驶人员在精神上和身体上的整体活动 能力是正常的，以致于他在较长距离的驾驶中能够正确地处理各种突然出现的复杂交通状况，从而保证 驾驶的安全。瑐瑥 只要驾驶人员的整体活动能力降低，以致于他不再能够通过迅速的、适当的和有意识的 行为来满足法规范关于安全驾驶的要求，他就处在不能安全驾驶的状态之中。 根据我国质量监督检验检疫总局 2004 年 5 月 31 日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值 与检验》( GB 19522─2004) 的规定，当驾驶人员在血液中的酒精含量大于或者等于 80mg /100ml 的状态 146 瑐瑥 Vgl． BGH 13 83．

论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用中驾驶机动车时，就是醉酒驾驶了机动车。因此，对行为人在驾驶机动车时是否处于不能安全驾驶的状态要进行法规范的判断，而不能进行事实的判断。即使行为人在反复的醉酒驾驶中养成了事实上能够无意识地安全驾驶的能力，也要在法规范上把每一个超越了80mg/100ml这一血液酒精含量值的行为人判断为绝对地处于不能安全驾驶的状态。有关机关设立80mg/100ml这一血液酒精含量值的目的，就是要通过排除行为人自己关于醉酒驾驶安全性的经验认知，在禁止醉酒驾驶上确立不可动摇的规范保障。第二，行为人不能安全驾驶的状态是由醉酒所引起的。行为人不能安全驾驶的状态，必须是由行为人的醉酒行为所引起的。因为《刑法》第133条之1明确地把危险驾驶罪的实行行为限定为“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”，所以，纯粹由吸食毒品、疲劳或者沉迷于听音乐等所引起的不能安全驾驶状态，不属于《刑法》第133条之1的调整对象。只要醉酒行为是引起不能安全驾驶状态的原因之一就够了，即使醉酒行为与疲劳等因素一起共同引起了行为人不能安全驾驶的状态，但是，法律规定，行为人血液中的酒精含量必须大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值。当行为人血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值时，就不容辩驳地推定行为人处于不能安全驾驶的状态之中，不允许通过对行为人进行酒量试验或者驾驶试验来证明行为人血液中的酒精含量即使大于80mg/100ml这一血液酒精含量值也照样能够安全驾驶。当行为人血液中的酒精含量小于80mg/100ml但是大于或者等于20mg/100ml这一血液酒精含量值时，就仅仅属于酒后驾驶，而不能成立醉酒驾驶。事实上，即使仅仅是酒后驾驶，对具有酒精敏感体质或者处于疲劳状态的驾驶人员而言，其在道路上酒后驾驶机动车的行为也可能比普通驾驶者的醉酒驾驶行为引起更大的公共危险。那么，能否根据酒后驾驶者在道路上驾驶机动车时表现出的明显驾驶错误，就因为其酒后驾驶行为造成了极大的公共危险而认定其酒后驾驶行为成立危险驾驶罪？例如，某人喝了一两二锅头白酒后在道路上驾驶机动车，虽然是一条视线很好的直路，他也不能保持汽车总在行车道的中间行驶，而是呈S形的行驶状况，造成左边的汽车驾驶者不断避让、右边的行人不断躲闪，警察拦截该人检查后，确定他血液中的酒精含量为75mg/100ml。在这种情形中，尽管行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为引起了很大的公共危险，也不能将其酒后驾驶行为认定为危险驾驶罪。如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为造成了一人以上重伤，并且负事故全部或者主要责任，那么，行为人的酒后驾驶行为就成立交通肇事罪：如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为只是引起了很大的公共危险，而没有造成实害，那么，行为人的酒后驾驶行为就不成立犯罪，只能作为违反《道路交通安全法》的行为来处理。这是因为，行为人血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值，是行为人的行为成立危险驾驶罪的基本条件。行为人血液中的酒精含量是否大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值，通常要通过抽取行为人的血液进行化验来确定。根据酒精呼吸装置所获得的呼吸空气来判断酒精含量值是不准确的，它只能服务于民警的先行检测。但是，重要的是行为人在道路上醉酒驾驶机动车时血液中的酒精含量。因此，当在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻存在间隔时，就要根据血液化验得出的酒精含量值来回溯地追算醉酒驾驶时的酒精含量值。一个可以参考的计算标准是，在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻每相隔一小时，就要在血液化验得出的酒精含量值上追加10%来作为醉酒驾驶时的酒精含量值。然而，当在道路上醉酒驾驶机动车结束之后经过了相当长的时间才抽取血液化验酒精含量时，血液化验所得出的酒精含量值就往往失去了证明意义，需要专家全面分析个案中的各种因素（行为人饮酒数量的大小、饮酒后是否呕叶吐、经过了多长时间、驾驶时的行为表现、行为人结束驾驶时的身体状况等）来鉴定行为人在道路上驾驶机动车时是否处于醉酒状态。无论如何，在驾驶结束后经过了相当长的时间才对行为人进行血液化验或者根本没有对行为人进行血液化验的情形中，虽然法律也允许法官根据具体情况来自由判断行为人在道路上驾驶机动车时是Vgl.BGH25246147?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net

中驾驶机动车时，就是醉酒驾驶了机动车。因此，对行为人在驾驶机动车时是否处于不能安全驾驶的状 态要进行法规范的判断，而不能进行事实的判断。即使行为人在反复的醉酒驾驶中养成了事实上能够 无意识地安全驾驶的能力，也要在法规范上把每一个超越了 80mg /100ml 这一血液酒精含量值的行为人 判断为绝对地处于不能安全驾驶的状态。有关机关设立 80mg /100ml 这一血液酒精含量值的目的，就是 要通过排除行为人自己关于醉酒驾驶安全性的经验认知，在禁止醉酒驾驶上确立不可动摇的规范保障。 第二，行为人不能安全驾驶的状态是由醉酒所引起的。行为人不能安全驾驶的状态，必须是由行为 人的醉酒行为所引起的。因为《刑法》第 133 条之 1 明确地把危险驾驶罪的实行行为限定为“追逐竞 驶”和“醉酒驾驶”，所以，纯粹由吸食毒品、疲劳或者沉迷于听音乐等所引起的不能安全驾驶状态，不属 于《刑法》第 133 条之 1 的调整对象。只要醉酒行为是引起不能安全驾驶状态的原因之一就够了，即使 醉酒行为与疲劳等因素一起共同引起了行为人不能安全驾驶的状态，但是，法律规定，行为人血液中的 酒精含量必须大于或者等于 80mg /100ml 这一血液酒精含量值。当行为人血液中的酒精含量大于或者 等于 80mg /100ml 这一血液酒精含量值时，就不容辩驳地推定行为人处于不能安全驾驶的状态之中，不 允许通过对行为人进行酒量试验或者驾驶试验来证明行为人血液中的酒精含量即使大于 80mg /100ml 这一血液酒精含量值也照样能够安全驾驶。 当行为人血液中的酒精含量小于 80mg /100ml 但是大于或者等于 20mg /100ml 这一血液酒精含量 值时，就仅仅属于酒后驾驶，而不能成立醉酒驾驶。事实上，即使仅仅是酒后驾驶，对具有酒精敏感体质 或者处于疲劳状态的驾驶人员而言，其在道路上酒后驾驶机动车的行为也可能比普通驾驶者的醉酒驾 驶行为引起更大的公共危险。那么，能否根据酒后驾驶者在道路上驾驶机动车时表现出的明显驾驶错 误，就因为其酒后驾驶行为造成了极大的公共危险而认定其酒后驾驶行为成立危险驾驶罪? 例如，某人 喝了一两二锅头白酒后在道路上驾驶机动车，虽然是一条视线很好的直路，他也不能保持汽车总在行车 道的中间行驶，而是呈 S 形的行驶状况，造成左边的汽车驾驶者不断避让、右边的行人不断躲闪，警察拦 截该人检查后，确定他血液中的酒精含量为 75mg /100ml。在这种情形中，尽管行为人在道路上酒后驾 驶机动车的行为引起了很大的公共危险，也不能将其酒后驾驶行为认定为危险驾驶罪。如果行为人在 道路上酒后驾驶机动车的行为造成了一人以上重伤，并且负事故全部或者主要责任，那么，行为人的酒 后驾驶行为就成立交通肇事罪; 如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为只是引起了很大的公共危 险，而没有造成实害，那么，行为人的酒后驾驶行为就不成立犯罪，只能作为违反《道路交通安全法》的 行为来处理。这是因为，行为人血液中的酒精含量大于或者等于 80mg /100ml 这一血液酒精含量值，是 行为人的行为成立危险驾驶罪的基本条件。 行为人血液中的酒精含量是否大于或者等于 80mg /100ml 这一血液酒精含量值，通常要通过抽取行 为人的血液进行化验来确定。根据酒精呼吸装置所获得的呼吸空气来判断酒精含量值是不准确的，它 只能服务于民警的先行检测。但是，重要的是行为人在道路上醉酒驾驶机动车时血液中的酒精含量。 因此，当在道路上醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻存在间隔时，就要根据血液化 验得出的酒精含量值来回溯地追算醉酒驾驶时的酒精含量值。一个可以参考的计算标准是，在道路上 醉酒驾驶机动车的时刻与抽取血液化验酒精含量的时刻每相隔一小时，就要在血液化验得出的酒精含 量值上追加 10% 来作为醉酒驾驶时的酒精含量值。瑐瑦 然而，当在道路上醉酒驾驶机动车结束之后经过 了相当长的时间才抽取血液化验酒精含量时，血液化验所得出的酒精含量值就往往失去了证明意义，需 要专家全面分析个案中的各种因素( 行为人饮酒数量的大小、饮酒后是否呕吐、经过了多长时间、驾驶时 的行为表现、行为人结束驾驶时的身体状况等) 来鉴定行为人在道路上驾驶机动车时是否处于醉酒状 态。无论如何，在驾驶结束后经过了相当长的时间才对行为人进行血液化验或者根本没有对行为人进 行血液化验的情形中，虽然法律也允许法官根据具体情况来自由判断行为人在道路上驾驶机动车时是 147 论《刑法》第 133 条之 1 的规范目的及其适用 瑐瑦 Vgl． BGH 25 246