《刑法学》课程教学资源（文献资料）第二十一章 侵犯公民人身权利、民主权利罪_网络诽谤的争议问题探究_张明楷

网络诽谤的争议问题探究张明楷内容提要司法解释关于“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实谤他人“论”的规定，属于平义解释而非类推解释。作为诽谤罪对象的“他人”并不排斥公众人物、但根据我国宪法的规定，刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。司法解释关于网络详“情节严重“规定的缺陷，不在于客观归靠与扩大处罚范围，而在于不当缩小了网络诱的处罚范围。“告诉的才处理并不意味着必须由被害人自诉，而是指不得违反被害人的意愿进入刑事诉讼程序。关键词网络诽谤捏造事实谤他人情节严重告诉的才处理DOl:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.03.004引言《刑法》第246条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然悔辱他人或者捏造事实谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由于网络已经成为信息的重要载体，是人们发表言论的重要平台，于是，网络说也成为说罪的重要表现形式。虽然制定刑法时并没有出现网络排谤现象，但这并不意味着网络诽谤不受刑法规制。法律的真实含义随着社会生活事实的变化而变化，?司法机关应当根据社会生活事实解释刑法条文。最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布了《关于办理利用信息网络实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就网络诽谤的相关问题做出了规定。但是《解释》没有就网络谤的全部问题提出解决方案，而且部分解释内容引发了新的争论。本文按照《刑法》第246条的规定，就“捏造事实排谤、“他人”、“情节严重、“告诉的才处理”几个争议问题发表浅*清华大学法学院教授，博士生导师。①参见［德】亚图·考夫曼《类推与“事物本质”—兼论类型理论》吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第89页。60?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net

网络诽谤的争议问题探究 张明楷* 内容提要 司法解释关于“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情 节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”的规定，属于平义解释而非类推解释。作为诽谤罪 对象的“他人”并不排斥公众人物，但根据我国宪法的规定，刑法必须适当降低对公众人物 名誉的保护规格。司法解释关于网络诽谤“情节严重”规定的缺陷，不在于客观归罪与扩 大处罚范围，而在于不当缩小了网络诽谤的处罚范围。“告诉的才处理”并不意味着必须 由被害人自诉，而是指不得违反被害人的意愿进入刑事诉讼程序。 关键词 网络诽谤 捏造事实诽谤 他人 情节严重 告诉的才处理 引 言 《刑法》第 246 条第 1 款规定: “以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽 谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第 2 款规 定: “前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由于网络已经 成为信息的重要载体，是人们发表言论的重要平台，于是，网络诽谤也成为诽谤罪的重 要表现形式。虽然制定刑法时并没有出现网络诽谤现象，但这并不意味着网络诽谤不 受刑法规制。法律的真实含义随着社会生活事实的变化而变化，①司法机关应当根据社 会生活事实解释刑法条文。最高人民法院、最高人民检察院于 2013 年 9 月 6 日发布了 《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称 《解释》) ，就网络诽谤的相关问题做出了规定。但是，《解释》没有就网络诽谤的全部问 题提出解决方案，而且部分解释内容引发了新的争论。本文按照《刑法》第 246 条的规 定，就“捏造事实诽谤”、“他人”、“情节严重”、“告诉的才处理”几个争议问题发表浅 60 * ① 清华大学法学院教授，博士生导师。 参见［德］亚图·考夫曼: 《类推与“事物本质”———兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司 1999 年 版，第 89 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.03.004

网络诽谤的争议问题探究见，②以求教于同仁。一、关于“捏造事实谤”（一）争议问题《刑法》第246条第1款将罪的构成要件行为表述为“捏造事实诽他人”。《解释》所规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，无键完全符合《刑法》第246条的规定。《解释》还指出：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实谤他人论。”争论问题是，这一解释是否属于类推解释？对上述解释持反对意见的学者认为，根据《刑法》第246条的规定，只有捏造事实谁谤他人的才构成犯罪：但《解释》规定的情形是，行为人并没有捏造事实，只是在信息网络上散布了他人捏造的事实，因而不符合排谤罪的构成要件。所以，上述“解释已经超出了刑法的原意，且不具有国民可预测性，属于以解释之名行类推之实”③。（二）单一行为说的理由诚然《刑法》第246条第1款的文字表述可能给人们的印象是，诽谤罪必须表现为“捏造事实并他人，即只有同时具备捏造和散布两个行为，才能构成谤罪的单独正犯。④于是，谤行为由复数行为构成，这也可谓刑法理论的通说。③但在本文看来《刑法》第246条第1款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后谤（或散布）：相反，谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为。换言之，应当将“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实谤他人”或者“以捏造的事实谤他人”③。第一，刑法的目的是保护法益，故犯罪的本质是侵害法益：没有侵害法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但其危险性非常微小时，也不可能成为实行行为。或者说，实行行为只能是发生了危险结果（或者紧迫的危险）的行为。②本文虽以网络排谤为中心展开讨论，但基本观点也适用于以其他方式实施的诽行为。因为刑法并没有单独规定网络排谤的构成要件，网络诽谤只是诽谤罪的表现形式之一，解释者不可能脱离诽谤罪的构成要件讨论网络诽谤。3高铭喧、张海梅《网络排谤构成诽谤罪之要件》，载赵秉志等主编《现代刑法学的使命（下卷）》，中国人民公安大学出版社2014年版，第1216页。付立庆《恶意散布他人捏造事实行为之法律定性》，载《法学》2012年第6期。④5参见高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第483页：王作富主编《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013年第5版，第827页以下：陈兴良《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2013年第3版，第793页：周光权《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年第2版第60页。③需要说明的是，笔者并不认为《刑法》第246条前面第一个字“以”可以统摄后面的“捏造事实谤”，只是基于后述理由将“捏造事实排谤他人”解释为“以捏造的事实排谤他人”。61?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

见，②以求教于同仁。 一、关于“捏造事实诽谤” ( 一) 争议问题 《刑法》第 246 条第 1 款将诽谤罪的构成要件行为表述为“捏造事实诽谤他人”。 《解释》所规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员 在信息网络上散布的”行为，以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害 他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为， 无疑完全符合《刑法》第 246 条的规定。《解释》还指出: “明知是捏造的损害他人名誉 的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”争论问题是，这 一解释是否属于类推解释? 对上述解释持反对意见的学者认为，根据《刑法》第 246 条的规定，只有捏造事实诽 谤他人的才构成犯罪; 但《解释》规定的情形是，行为人并没有捏造事实，只是在信息网 络上散布了他人捏造的事实，因而不符合诽谤罪的构成要件。所以，上述“解释已经超 出了刑法的原意，且不具有国民可预测性，属于以解释之名行类推之实”③。 ( 二) 单一行为说的理由 诚然，《刑法》第 246 条第 1 款的文字表述可能给人们的印象是，诽谤罪必须表现为 “捏造事实并诽谤他人”，“即只有同时具备‘捏造’和‘散布’两个行为，才能构成诽谤罪的 单独正犯。”④于是，诽谤行为由复数行为构成，这也可谓刑法理论的通说。⑤ 但在本文看 来，《刑法》第 246 条第 1 款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后诽谤( 或散 布) ; 相反，诽谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为。换言之，应当将“捏造 事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”⑥。 第一，刑法的目的是保护法益，故犯罪的本质是侵害法益; 没有侵害法益的行为不 可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的 危险性，但其危险性非常微小时，也不可能成为实行行为。或者说，实行行为只能是发 生了危险结果( 或者紧迫的危险) 的行为。 61 网络诽谤的争议问题探究 ② ③ ④ ⑤ ⑥ 本文虽以网络诽谤为中心展开讨论，但基本观点也适用于以其他方式实施的诽谤行为。因为刑法并没有单独规定 网络诽谤的构成要件，网络诽谤只是诽谤罪的表现形式之一，解释者不可能脱离诽谤罪的构成要件讨论网络诽谤。 高铭暄、张海梅: 《网络诽谤构成诽谤罪之要件》，载赵秉志等主编: 《现代刑法学的使命( 下卷) 》，中国人民公安大学 出版社 2014 年版，第 1216 页。 付立庆: 《恶意散布他人捏造事实行为之法律定性》，载《法学》2012 年第 6 期。 参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年第 5 版，第 483 页; 王作富主编: 《刑法分 则实务研究》( 中) ，中国方正出版社 2013 年第 5 版，第 827 页以下; 陈兴良: 《规范刑法学》( 下册) ，中国人民大学出版 社 2013 年第 3 版，第 793 页; 周光权: 《刑法各论》，中国人民大学出版社 2011 年第 2 版，第 60 页。 需要说明的是，笔者并不认为《刑法》第 246 条前面第一个字“以”可以统摄后面的“捏造事实诽谤”，只是基于后述 理由将“捏造事实诽谤他人”解释为“以捏造的事实诽谤他人

中国法学2015年第3期排谤罪所侵害的法益是他人的名誉，被称为谤含义的经典定义表述如下：在没有正当或者合法理由的情形下，通过将某人置于被仇恨、被差辱或者被嘲讽的境况之下…….从而意在对其名誉造成损害的行为（这里的用语“意在”包含有“可能”的意思）。”事实上，单纯利用捏造的事实就足以诽谤他人，造成法益侵害结果。例如，甲在他人的书本中发现了一张纸条，内容为“A女是卖淫女，惠有艾滋病。甲明知这是他人捏造的事实，但仍然向社会公众大声宣读该纸条（即散布捏造的事实），导致A女的名誉遭受侵害。同样，乙借用他人电脑时，发现文档中有“B男性变态，患有不治之症”的文字表述。乙明知是他人捏造的事实，但仍然转发到知名网站上，导致B男的名誉遭受侵害。不难看出，单纯散布捏造的事实就能够侵害他人的名誉，造成法益侵害结果。对这种行为不以本罪论处，明显不当。所以，在谤罪中，造成法益侵害的是散布侵害他人名誉的虚假事实的行为，而不是捏造事实的行为。第二，构成要件是违法类型，所以，只有表明违法性的要素才可能成为构成要件要素。而且，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素：只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。“③但是，在谤罪中，捍造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，不可能表明违法性。例如，甲在纸条上写看“A女是卖淫女，惠有艾滋病”，然后锁入自己的抽屉。这种捏造行为不可能侵害A女的名誉。既然如此，就不可能成为排谤罪的构成要件要素。再如，乙在私人电脑里写看“B男性变态，惠有不治之症”，并将该文字存入只有自已能够打开的电脑文档，没有向外扩散。这种行为不可能侵害B男的名誉，因而也不可能成为谤罪的构成要件行为。也许有人提出，虽然捏造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，但是，捏造事实与散布事实相加则足以侵害他人名誉，因此，捏造事实是谤罪构成要件行为的一部分。然而，从文字表述上说，对《刑法》第246条规定的“捏造事实诽谤他人”，不可能解释为“捏造事实并诽谤他人”@，因而也难以解释为“捏造事实并散布事实”。即使是捏造事实与散布事实相加，也并不意味着必然是两个行为相加，而是完全可以表现为散布捏造的事实。从实质上说，既然捏造事实本身不足以侵害他人名誉，不可能表明违法性，当然也不可能成为诽谤罪的构成要件要素。或许有人认为，即使捏造事实的行为本身没有侵害法益的意义，但由于可以将单纯散布他人捏造的事实的行为排除在排谤罪之外，进而限制诽谤罪的处罚范围，故应当成为构成要件要素。但是，如前所言，既然单纯散布他人捏造的事实的行为就足以毁损他人名誉（况且还有“情节严重”的要求），就没有任何理由将这种行为排除在谤罪之②[英】萨莉·斯皮尔伯利《媒体法》，周文译，武汉大学出版社2004年版，第54页，8有学者举例指出“行为人郭某曾与杜某因评定职称一事心存芥蒂，听取陈某添油加醋说杜某有不正当男女关系，多处蓄养外室。明知该事绝无可能，出于损坏杜某名誉的意图散布上述言论，造成杜某家庭破裂，杜某精神失常..此种情形不构成诽谤罪”。参见前引③，王作富主编书，第828-829页。本文难以接受这样的解释结论。?[日】町野朔《犯罪论①展开1》，有斐阁1989年版，第52页。@因为“谤”一词已经包含了“捏造事实”或者“利用捏造的事实的含义。62?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net

诽谤罪所侵害的法益是他人的名誉，“被称为诽谤含义的‘经典定义’表述如下: 在 没有正当或者合法理由的情形下，通过将某人置于被仇恨、被羞辱或者被嘲讽的境况之 下.从而意在对其名誉造成损害的行为( 这里的用语‘意在’包含有‘可能’的意 思) 。”⑦事实上，单纯利用捏造的事实就足以诽谤他人，造成法益侵害结果。例如，甲在 他人的书本中发现了一张纸条，内容为“A 女是卖淫女，患有艾滋病”。甲明知这是他人 捏造的事实，但仍然向社会公众大声宣读该纸条( 即散布捏造的事实) ，导致 A 女的名 誉遭受侵害。同样，乙借用他人电脑时，发现文档中有“B 男性变态，患有不治之症”的 文字表述。乙明知是他人捏造的事实，但仍然转发到知名网站上，导致 B 男的名誉遭受 侵害。不难看出，单纯散布捏造的事实就能够侵害他人的名誉，造成法益侵害结果。对 这种行为不以本罪论处，明显不当。⑧ 所以，在诽谤罪中，造成法益侵害的是散布侵害他 人名誉的虚假事实的行为，而不是捏造事实的行为。 第二，构成要件是违法类型，所以，只有表明违法性的要素才可能成为构成要件要 素。而且，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素; 只有 某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。”⑨但是，在诽谤罪中，捏造 事实的行为本身不可能侵害他人名誉，不可能表明违法性。例如，甲在纸条上写着“A 女是卖淫女，患有艾滋病”，然后锁入自己的抽屉。这种捏造行为不可能侵害 A 女的名 誉。既然如此，就不可能成为诽谤罪的构成要件要素。再如，乙在私人电脑里写着“B 男性变态，患有不治之症”，并将该文字存入只有自己能够打开的电脑文档，没有向外扩 散。这种行为不可能侵害 B 男的名誉，因而也不可能成为诽谤罪的构成要件行为。 也许有人提出，虽然捏造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，但是，捏造事实与 散布事实相加则足以侵害他人名誉，因此，捏造事实是诽谤罪构成要件行为的一部分。 然而，从文字表述上说，对《刑法》第 246 条规定的“捏造事实诽谤他人”，不可能解释为 “捏造事实并诽谤他人”瑏瑠，因而也难以解释为“捏造事实并散布事实”。即使是捏造事 实与散布事实相加，也并不意味着必然是两个行为相加，而是完全可以表现为散布捏造 的事实。从实质上说，既然捏造事实本身不足以侵害他人名誉，不可能表明违法性，当 然也不可能成为诽谤罪的构成要件要素。 或许有人认为，即使捏造事实的行为本身没有侵害法益的意义，但由于可以将单纯 散布他人捏造的事实的行为排除在诽谤罪之外，进而限制诽谤罪的处罚范围，故应当成 为构成要件要素。但是，如前所言，既然单纯散布他人捏造的事实的行为就足以毁损他 人名誉( 况且还有“情节严重”的要求) ，就没有任何理由将这种行为排除在诽谤罪之 62 中国法学 2015 年第 3 期 ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 ［英］萨莉·斯皮尔伯利: 《媒体法》，周文译，武汉大学出版社 2004 年版，第 54 页。 有学者举例指出: “行为人郭某曾与杜某因评定职称一事心存芥蒂，听取陈某添油加醋说杜某有不正当男女关系，多 处蓄养外室。明知该事绝无可能，出于损坏杜某名誉的意图散布上述言论，造成杜某家庭破裂，杜某精神失常. 此种情形不构成诽谤罪”。参见前引⑤，王作富主编书，第 828-829 页。本文难以接受这样的解释结论。 ［日］町野朔: 《犯罪论の展开 I》，有斐阁 1989 年版，第 52 页。 因为“诽谤”一词已经包含了“捏造事实”或者“利用捏造的事实”的含义

网络诽谤的争议问题探究外。另一方面，如后所述，在真正的实行行为之前添加另一个行为，反而会不当扩大处罚范围。第三，即使就单个人实施诽谤罪而言，通过比较所谓“捏造并散布”这种复数行为与“散布捏造的事实”这一单一行为，也会发现二者没有任何区别。例如，甲事先在纸条上写着“A女是卖淫女，患有艾滋病”，然后在大庭广众中宣读的，无疑成立本罪。乙事先并没有在纸条上写这句话，而是直接在大庭广众之中大声喊叫“A女是卖淫女，患有艾滋病”的，不可能无罪。然而，如果说甲是捏造并散布捏造的事实，乙则是散布捏造的事实，二者完全相同。可是，无论从什么角度考虑，不管用什么标准判断，乙实施的只有一个行为，而不是两个行为。既然如此，就表明《刑法》第246条并没有规定复数行为。人们可能会说，乙既散布了虚伪事实，也捏造了虚伪事实，因而有两个行为。但是，这一结论违反了客观事实，不符合区分单一行为与复数行为的基本原理。第四，从语法上说，将《刑法》第246条中的“捏造事实谤他人”解释为“利用捏造的事实谤他人”或者“以捏造的事实他人”并非没有可能。“所有人类的语言都是不准确的，法律语言的不准确只是其中一个方面。”①可以认为“法律语言所要求的精确性在很大程度上是一种“神话””。所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种场合，需要通过考察用语的语境与目的揭示用语的真实含义。例如，根据《刑法》第236条的文字表述，既遂的强奸罪似乎要求有暴力、胁迫或者其他手段行为及奸淫的目的行为，但事实上并非如此。行为人明知妇女患有严重精神病而与之性交的，虽然仅有一个奸淫行为，也无疑成立强奸罪。乘妇女熟睡而实施奸淫行为的，同样没有争议地被认定为强奸罪。《刑法》第237条规定的强制狠衰妇女罪也是如此。不难看出，即使法条文字形式上表述为复数行为，实际上也未必要求复数行为。在汉语中，“暴力强奸”与“利用（或者使用）暴力强奸”、“以暴力强奸”是完全等同的含义，我们可以将《刑法》第236条的“以暴力.……强奸妇女”表述为“暴力强奸妇女”；“暴力狠衰”与“利用（或者使用）暴力狠”、“以暴力狠衰”的含义也完全相同，人们能够将《刑法》第237条的“以暴力··.·强制狼瑟妇女表述为“暴力强制狼裴妇女”。显然，假如法条使用的是“暴力强好、“暴力濃裘”的表述，我们完全可能分别表述为“利用暴力强好”（或“以暴力强”）、“利用暴力狠”（或“以暴力狠”）。基于同样的表述习惯，我们也能够将《刑法》第246条的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实谤他人”或者“以捏造的事实谤他人”（至于捏造事实的人是谁，则不影响谤的成立）。显然，这一解释并不是类推解释，而是平义解释。解释者应当充分认识到“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”③；对制定法的含义，不能做出字典式的解释。“制定法总是要实现什么目?[美】大卫·梅林科夫《法律的语言》，廖美珍译，法律出版社2014年版，第343页。R[美】彼得·蒂尔斯马《彼得论法律语言》，刘蔚铭译，法律出版社2015年版，第88页。?[法】基佐《欧洲文明史》程洪违、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。63?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net

外。另一方面，如后所述，在真正的实行行为之前添加另一个行为，反而会不当扩大处 罚范围。 第三，即使就单个人实施诽谤罪而言，通过比较所谓“捏造并散布”这种复数行为与 “散布捏造的事实”这一单一行为，也会发现二者没有任何区别。例如，甲事先在纸条上 写着“A 女是卖淫女，患有艾滋病”，然后在大庭广众中宣读的，无疑成立本罪。乙事先 并没有在纸条上写这句话，而是直接在大庭广众之中大声喊叫“A 女是卖淫女，患有艾 滋病”的，不可能无罪。然而，如果说甲是捏造并散布捏造的事实，乙则是散布捏造的事 实，二者完全相同。可是，无论从什么角度考虑，不管用什么标准判断，乙实施的只有一 个行为，而不是两个行为。既然如此，就表明《刑法》第 246 条并没有规定复数行为。人 们可能会说，乙既散布了虚伪事实，也捏造了虚伪事实，因而有两个行为。但是，这一结 论违反了客观事实，不符合区分单一行为与复数行为的基本原理。 第四，从语法上说，将《刑法》第 246 条中的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造 的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”并非没有可能。“所有人类的语言都 是不准确的，法律语言的不准确只是其中一个方面。”瑏瑡可以认为，“法律语言所要求的 精确性在很大程度上是一种‘神话’”瑏瑢。所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在 这种场合，需要通过考察用语的语境与目的揭示用语的真实含义。例如，根据《刑法》第 236 条的文字表述，既遂的强奸罪似乎要求有暴力、胁迫或者其他手段行为及奸淫的目 的行为，但事实上并非如此。行为人明知妇女患有严重精神病而与之性交的，虽然仅有 一个奸淫行为，也无疑成立强奸罪。乘妇女熟睡而实施奸淫行为的，同样没有争议地被 认定为强奸罪。《刑法》第 237 条规定的强制猥亵妇女罪也是如此。不难看出，即使法 条文字形式上表述为复数行为，实际上也未必要求复数行为。 在汉语中，“暴力强奸”与“利用( 或者使用) 暴力强奸”、“以暴力强奸”是完全等同 的含义，我们可以将《刑法》第 236 条的“以暴力.强奸妇女”表述为“暴力强奸妇 女”; “暴力猥亵”与“利用( 或者使用) 暴力猥亵”、“以暴力猥亵”的含义也完全相同，人 们能够将《刑法》第 237 条的“以暴力.强制猥亵妇女”表述为“暴力强制猥亵妇女”。 显然，假如法条使用的是“暴力强奸”、“暴力猥亵”的表述，我们完全可能分别表述为 “利用暴力强奸”( 或“以暴力强奸”) 、“利用暴力猥亵”( 或“以暴力猥亵”) 。基于同样 的表述习惯，我们也能够将《刑法》第 246 条的“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造 的事实诽谤他人”或者“以捏造的事实诽谤他人”( 至于捏造事实的人是谁，则不影响诽 谤的成立) 。显然，这一解释并不是类推解释，而是平义解释。 解释者应当充分认识到，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出 现中形成的”瑏瑣; 对制定法的含义，不能做出字典式的解释。“制定法总是要实现什么目 63 网络诽谤的争议问题探究 瑏瑡瑏瑢瑏瑣 ［美］大卫·梅林科夫: 《法律的语言》，廖美珍译，法律出版社 2014 年版，第 343 页。 ［美］彼得·蒂尔斯马: 《彼得论法律语言》，刘蔚铭译，法律出版社 2015 年版，第 88 页。 ［法］基佐: 《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆 1998 年版，第 7 页

2015年第3期中国法学的或目标的，而对目标的同情和想象性发现是获得制定法之含义的最确定的指南。”“要对制定法语词的」多种含义作出选择，你的立足点就必须比字典更坚实一些，字典只是一个语词博物馆，一个历史名册，而不是解码立法机构作品的手段。”同样，对谤罪构成要件的理解，需要以法条的目的为指南，从而揭示用语的真实含义。一方面，某个事实是否属于“捏造”，是需要对方或第三者判断的，没有向对方或第三者传达的事实，难以被判断为捏造。在此意义上说，捏造本身就包含了向外部传达的意思，而且意味着向外部传达虚假的事实。另一方面，在本文看来《刑法》第246条使用“捏造事实谤他人”这种看似重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即是为了防止处罚没有犯罪故意的行为，而不意味着诽谤罪必须由复数行为构成。第五，从比较法的角度来看，也不应将诽谤罪的构成要件行为解释为复数行为。众所周知，我国《刑法》第246条规定的悔辱与排谤这两种侵害名誉的犯罪，区别在于行为人是否以捏造的事实毁损他人名誉。德国、日本等大陆法系国家刑法则将侵害名誉的犯罪区分为毁损名誉罪与悔孵罪，前者是指通过指摘（披露）、散布事实毁损他人名誉：后者是指虽未指摘事实但悔厚他人的行为。换言之，以真实事实侵害他人名誉的，在我国成立悔辱罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪；以捏造的事实侵害他人名誉的，在我国成立排谤罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪。但是，德国、日本等国刑法均没有将毁损名誉罪的行为规定为复数行为，而是将其构成要件表述为“针对他人提出或者散布使人受到公众部视或者被贬低的事实（《德国刑法》第185条，“公然指摘事实，毁损他人名誉"（《日本刑法》第230条，“公然散布事实”或者“公然散布虚假事实”（《韩国刑法》第307条）。概言之，在德国、日本等大陆法系国家，毁损名誉罪只是要求通过披露、散布事实（不问事实的真伪）贬损他人名誉，而不意味着必须有复数行为。我国刑法关于谤罪的规定与德国、日本等国刑法关于毁损名誉罪的规定不完全相同，但就披露、散布虚伪事实构成犯罪而言，并没有区别，也不应当有区别。所以，参考大陆法系国家的刑法规定，也不能将我国刑法中的诽谤罪解释为复行为犯。（三）复数行为说的缺陷诚然，认为诽谤罪的实行行为是复数行为可谓坚持了字面解释规则。但是，字面解释规则“建立于一个错误的前提，即字词脱离语境的情况下有其通常且明确的含义”，“但字典对某一字词的解释通常有多种可选择的含义”；“字面解释规则永远也不能成功地适用于一般性的字词。因为它们总是包含法令所表达的目的和范围之外的东西，因此常常导致可笑的结果：“字面解释方法在适用方面不可避免的不一一致，使它能增进确定性的说法失色不少”；“对字面解释方法的最后的批评是，它是一种失败主义和懒惰①分别为美国勒尼德·汉德法官与伊斯特布鲁克法官语，转引自［美】理查德·波斯纳《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第208-209页。参见《德国刑法》第185条、第186条《日本刑法》第230条、第231条《韩国刑法》第307-311条。64?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net

的或目标的，而对目标的同情和想象性发现是获得制定法之含义的最确定的指南。”“要 对［制定法语词的］多种含义作出选择，你的立足点就必须比字典更坚实一些，字典只是 一个语词博物馆，一个历史名册，而不是解码立法机构作品的手段。”瑏瑤同样，对诽谤罪构 成要件的理解，需要以法条的目的为指南，从而揭示用语的真实含义。一方面，某个事 实是否属于“捏造”，是需要对方或第三者判断的，没有向对方或第三者传达的事实，难 以被判断为捏造。在此意义上说，捏造本身就包含了向外部传达的意思，而且意味着向 外部传达虚假的事实。另一方面，在本文看来，《刑法》第 246 条使用“捏造事实诽谤他 人”这种看似重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定 为犯罪，亦即是为了防止处罚没有犯罪故意的行为，而不意味着诽谤罪必须由复数行为 构成。 第五，从比较法的角度来看，也不应将诽谤罪的构成要件行为解释为复数行为。众 所周知，我国《刑法》第 246 条规定的侮辱与诽谤这两种侵害名誉的犯罪，区别在于行为 人是否以捏造的事实毁损他人名誉。德国、日本等大陆法系国家刑法则将侵害名誉的 犯罪区分为毁损名誉罪与侮辱罪，前者是指通过指摘( 披露) 、散布事实毁损他人名誉， 后者是指虽未指摘事实但侮辱他人的行为。瑏瑥 换言之，以真实事实侵害他人名誉的，在 我国成立侮辱罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪; 以捏造的事实侵害他人名誉的，在 我国成立诽谤罪，在德国、日本等国成立毁损名誉罪。但是，德国、日本等国刑法均没有 将毁损名誉罪的行为规定为复数行为，而是将其构成要件表述为“针对他人提出或者散 布使人受到公众鄙视或者被贬低的事实”( 《德国刑法》第 185 条) ，“公然指摘事实，毁 损他人名誉”( 《日本刑法》第 230 条) ，“公然散布事实”或者“公然散布虚假事实”( 《韩 国刑法》第 307 条) 。概言之，在德国、日本等大陆法系国家，毁损名誉罪只是要求通过 披露、散布事实( 不问事实的真伪) 贬损他人名誉，而不意味着必须有复数行为。我国刑 法关于诽谤罪的规定与德国、日本等国刑法关于毁损名誉罪的规定不完全相同，但就披 露、散布虚伪事实构成犯罪而言，并没有区别，也不应当有区别。所以，参考大陆法系国 家的刑法规定，也不能将我国刑法中的诽谤罪解释为复行为犯。 ( 三) 复数行为说的缺陷 诚然，认为诽谤罪的实行行为是复数行为可谓坚持了字面解释规则。但是，字面解 释规则“建立于一个错误的前提，即字词脱离语境的情况下有其通常且明确的含义”， “但字典对某一字词的解释通常有多种可选择的含义”; “字面解释规则永远也不能成 功地适用于一般性的字词。因为它们总是包含法令所表达的目的和范围之外的东西， 因此常常导致可笑的结果”; “字面解释方法在适用方面不可避免的不一致，使它能增进 确定性的说法失色不少”; “对字面解释方法的最后的批评是，它是一种失败主义和懒惰 64 中国法学 2015 年第 3 期 瑏瑤瑏瑥 分别为美国勒尼德·汉德法官与伊斯特布鲁克法官语，转引自［美］理查德·波斯纳: 《波斯纳法官司法反思录》，苏 力译，北京大学出版社 2014 年版，第 208-209 页。 参见《德国刑法》第 185 条、第 186 条，《日本刑法》第 230 条、第 231 条，《韩国刑法》第 307-311 条

网络诽谤的争议问题探究的做法。法官在第一次尝试后，就放弃了理解文件的努力。不是努力去发现它的含义他只是简单地采纳了有关字词的直观含义一而不管这一含义在特定语境下是否讲得通”。③正因为如此，字面解释结论必须接受后果考察。“后果考察被看作是一种目的论的解释；因为，自的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性（Nitzlichkeit）导出。”@换言之，“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归，即这些不同的解释分别会产生哪些实际后果，以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑。”显然，如果适用一种解释结论的后果是，违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与有责性轻的行为被宜告有罪，那么，这种解释结论就是不协调的、非止义的，因而是不可取的。事实上，坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为（即捏造事实并谤或散布）这种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。第一，如果说诽谤罪的实行行为是复数行为，就意味着捏造行为是实行行为的一部分，于是，开始实施捏造行为时就是着手，这难以被人接受。根据这种观点，甲在纸条上写完“A女是卖淫女，惠有艾滋病”这句话，然后锁入抽屉，就已经看手实施了刑法分则所规定的实行行为，即使没有散布，也属于犯罪未遂。这明显不当。?而且，这种观点会导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为都有可能成为谤罪的实行行为。但是，我们必须吸取“文革“的历史教训，对于这种没有散布虚假事实的行为，绝对不能以犯罪论处。与对其他复行为犯的认定相比较，也会发现将诽谤罪视为复行为犯的观点存在疑问。例如，就单个人犯罪而言，如果行为人仅实施了抢劫罪中的暴力行为，即使没有强取财物，也成立抢劫未遂。如果认为谤罪是复行为犯，那么，只要实施了捏造行为就成立本罪的未遂，但这一观点并不成立。这从另一角度也说明了谤罪不是复行为犯。或许有人认为，只要行为人以散布为自的开始实施捏造行为，就是本罪的预备行为。但这种说法也存在问题：一方面，既然认为捏造行为是符合构成要件的实行行为，就难以认为为了散布而捏造事实的行为是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预备行为。另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。由此看来，将单一行为解释成复数行为，尤其是在真正的实行行为之前添加另一种行③[英迈克尔·赞德《英国法：议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社2014年版，第232-238页。[德］IngeborgPuppe《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版公司2010年版，第103页。?[德]齐佩利乌斯《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第84页。?诚然，谁磅未遂一般不可能达到“情节严重的程度。但是，倘若行为人将许多人作为对象实施了单纯的捏造行为，也可能被认定为“情节严重”，根据通说仍有可能成立犯罪。但这样的结论难以被人接受。65?1994-2015China Academic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

的做法。法官在第一次尝试后，就放弃了理解文件的努力。不是努力去发现它的含义， 他只是简单地采纳了有关字词的直观含义———而不管这一含义在特定语境下是否讲得 通”。瑏瑦 正因为如此，字面解释结论必须接受后果考察。“后果考察被看作是一种目的 论的解释; 因为，目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从 法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性( Nützlichkeit) 导出。”瑏瑧换言 之，“在各项解释可能性之间的选择应以这样的考虑为旨归，即这些不同的解释分别会 产生哪些实际后果，以及这些后果当中哪些应合乎正义地得到优先考虑。”瑏瑨显然，如果 适用一种解释结论的后果是，违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有 责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与 有责性轻的行为被宣告有罪，那么，这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可 取的。事实上，坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为( 即捏造事实并诽谤或散布) 这 种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。 第一，如果说诽谤罪的实行行为是复数行为，就意味着捏造行为是实行行为的一部 分，于是，开始实施捏造行为时就是着手，这难以被人接受。根据这种观点，甲在纸条上 写完“A 女是卖淫女，患有艾滋病”这句话，然后锁入抽屉，就已经着手实施了刑法分则 所规定的实行行为，即使没有散布，也属于犯罪未遂。这明显不当。瑏瑩 而且，这种观点会 导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为都有可能成为诽谤罪的实行行为。 但是，我们必须吸取“文革”的历史教训，对于这种没有散布虚假事实的行为，绝对不能 以犯罪论处。 与对其他复行为犯的认定相比较，也会发现将诽谤罪视为复行为犯的观点存在疑 问。例如，就单个人犯罪而言，如果行为人仅实施了抢劫罪中的暴力行为，即使没有强 取财物，也成立抢劫未遂。如果认为诽谤罪是复行为犯，那么，只要实施了捏造行为就 成立本罪的未遂，但这一观点并不成立。这从另一角度也说明了诽谤罪不是复行为犯。 或许有人认为，只要行为人以散布为目的开始实施捏造行为，就是本罪的预备行 为。但这种说法也存在问题: 一方面，既然认为捏造行为是符合构成要件的实行行为， 就难以认为为了散布而捏造事实的行为是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实 行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预 备行为。另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因 为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。 由此看来，将单一行为解释成复数行为，尤其是在真正的实行行为之前添加另一种行 65 网络诽谤的争议问题探究 瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩 ［英］迈克尔·赞德: 《英国法: 议会立法、法条解释、先例原则及法律改革》，江辉译，中国法制出版社 2014 年版，第 232-238 页。 ［德］Ingeborg Puppe: 《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版公司 2010 年版，第 103 页。 ［德］齐佩利乌斯: 《法学方法论》，金振豹译，法律出版社 2009 年版，第 84 页。 诚然，诽谤未遂一般不可能达到“情节严重”的程度。但是，倘若行为人将许多人作为对象实施了单纯的捏造行为， 也可能被认定为“情节严重”，根据通说仍有可能成立犯罪。但这样的结论难以被人接受

2015年第3期中国法学为，并不一定有利于保障国民的自由，反而可能不当扩大处罚范围。第二，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，必然导致案件处理不公平。例如，甲捍造“A女是卖浮女，患有艾滋病”的事实，并在网络上散布，情节严重，构成排磅罪，受到了刑事追究。乙知道甲受到刑事追究后，也在网络上发布甲曾经散布的“A女是卖淫女，患有艾滋病”的信息。按照诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，只能得出乙的行为不构成谤罪的结论。因为该事实是甲捏造的，乙也知道是甲捏造的，乙并没有重新捏造事实，只是重新散布了甲所捏造的事实，因而不符合“捏造事实并散布”的要件。然而，完全相同的行为，只是因为存在时间先后，就仅处罚发生在前的甲行为，而不处罚发生在后的乙行为，这明显违反刑法的公平性。第三，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，不利于保护法益。一方面，如上所述，根据这种观点，如果以相同的事实排谤他人，则只有最先捏造的行为人才可能成立犯罪，此后其他人利用已经存在的虚假事实他人的，都不成立诽谤犯罪。这显然不利于保护名誉已经受到侵害的被害人。而且，如果最先捏造的人没有散布虚假的事实，则没有任何人构成犯罪。这更不利于保护被害人的法益。另一方面，在网络发达的时代，有时可能根本查不出虚假事实的捏造者，而只能查明虚假事实的散布者。倘若认为只有查明了虚假事实的捏造者才能认定犯罪，则散布者的行为不成立犯罪，这显然不利于保护被害人的名誉。总之，诽谤罪的客观要件表现为以捏造（或者虚假）的事实谤他人。因此，行为人故意将他人捏造的虚假事实由“网下”转载至“网上”的，或者从不知名网站转发至知名网站的，或者从他人的封闭空间（如加密的QQ空间）窃取虚假信息后发布到互联网的，以及其他以捏造的事实谤他人的，都属于诽谤。《解释》关于“捏造事实谤“的解释属于平义解释，而非类推解释，具有正当性与合理性。二、关于“他人”的理解（一）核心问题可以肯定的是，作为罪对象的“他人”，包括一切自然人，而不包括法人与政府机关等单位。或许因为没有特别争议《解释》并未对此做出任何解释性规定。但是，不能不讨论的是，在对象为公众人物时如何进行法益衡量？或者说，当对象为公众人物时，谤罪的认定是否具有特殊性？众所周知，前儿年频繁发生了所谓“谤”官员的案件，地方公安机关“以严重危害社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如，2006年底，互不相识的王子锋、董伟和东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留，①参见张明楷《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第529-530页。66?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net

为，并不一定有利于保障国民的自由，反而可能不当扩大处罚范围瑐瑠。 第二，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，必然导致案件处理不公平。例 如，甲捏造“A 女是卖淫女，患有艾滋病”的事实，并在网络上散布，情节严重，构成诽谤 罪，受到了刑事追究。乙知道甲受到刑事追究后，也在网络上发布甲曾经散布的“A 女 是卖淫女，患有艾滋病”的信息。按照诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，只能得出 乙的行为不构成诽谤罪的结论。因为该事实是甲捏造的，乙也知道是甲捏造的，乙并没 有重新捏造事实，只是重新散布了甲所捏造的事实，因而不符合“捏造事实并散布”的要 件。然而，完全相同的行为，只是因为存在时间先后，就仅处罚发生在前的甲行为，而不 处罚发生在后的乙行为，这明显违反刑法的公平性。 第三，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，不利于保护法益。一方面，如上 所述，根据这种观点，如果以相同的事实诽谤他人，则只有最先捏造的行为人才可能成 立犯罪，此后其他人利用已经存在的虚假事实诽谤他人的，都不成立诽谤犯罪。这显然 不利于保护名誉已经受到侵害的被害人。而且，如果最先捏造的人没有散布虚假的事 实，则没有任何人构成犯罪。这更不利于保护被害人的法益。另一方面，在网络发达的 时代，有时可能根本查不出虚假事实的捏造者，而只能查明虚假事实的散布者。倘若认 为只有查明了虚假事实的捏造者才能认定犯罪，则散布者的行为不成立犯罪，这显然不 利于保护被害人的名誉。 总之，诽谤罪的客观要件表现为以捏造( 或者虚假) 的事实诽谤他人。因此，行为人 故意将他人捏造的虚假事实由“网下”转载至“网上”的，或者从不知名网站转发至知名 网站的，或者从他人的封闭空间( 如加密的 QQ 空间) 窃取虚假信息后发布到互联网的， 以及其他以捏造的事实诽谤他人的，都属于诽谤。《解释》关于“捏造事实诽谤”的解释 属于平义解释，而非类推解释，具有正当性与合理性。 二、关于“他人”的理解 ( 一) 核心问题 可以肯定的是，作为诽谤罪对象的“他人”，包括一切自然人，而不包括法人与政府 机关等单位。或许因为没有特别争议，《解释》并未对此做出任何解释性规定。但是，不 能不讨论的是，在对象为公众人物时如何进行法益衡量? 或者说，当对象为公众人物 时，诽谤罪的认定是否具有特殊性? 众所周知，前几年频繁发生了所谓“诽谤”官员的案件，地方公安机关“以严重危害 社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如，2006 年底，互不相识的王 子锋、董伟和扈东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高 唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007 年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留， 66 中国法学 2015 年第 3 期 瑐瑠 参见张明楷: 《刑法分则的解释原理》( 上) ，中国人民大学出版社 2011 年第 2 版，第 529-530 页

网络诽谤的争议问题探究并被当作“重大网络刑事犯罪团伙”处理。再如，2009年2月12日，在上海工作的河南灵定青年王帅以《河南灵定老农的抗旱绝招》为题，发帖披露当地政府违规征地的事实。灵定警方以排谤罪跨省追捕王帅，拘留8天。这几起案件虽然最终都没有追究行为人的刑事责任，但反映出公安机关滥用《刑法》第246条第2款“除外”规定的现象相当严重。于是，人们将目光投向了《刑法》第246条第2款的“除外”规定。有人提出让谤罪全部自诉化，避免司法机关滥用公权力。最高人民检察院2010年8月发布的《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》也在严格限制适用《刑法》第246条第2款的“除外”规定。其实，问题的核心并不在于地方公安机关滥用《刑法》第246条第2款“除外”规定。显而易见的是，尚若认为对上述案件的处理错误仅仅在于滥用“除外”规定，那么，当高唐县委书记孙兰雨、河南灵定的相关官员以个人名义针对行为人向法院提起自诉后，法院就应认定被告人的行为成立谤罪。可是，这样的结论不可能被接受。在笔者看来核心在于对作为谤罪对象的“他人”应当如何理解？详言之，刑法对公众人物名誉、隐私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护是否应当存在程度上的区别？当“啡谤“对象为公众人物时，是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由，从而不以谤罪论处？我国《宪法》第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。没有人会认为，因为人能讲话、爱讲话，宪法才规定言论自由；也没有人会主张，宪法规定言论自由，是“为了保障毫无规矩的健谈者”②。但究法为什么规定言论自由，又是必须明确的问题。这是因为，只有明确了究法保护言论自由的目的，才能知道言论自由的宪法价值，才能确定什么样的言论属于宪法保护的言论，因而不可能构成谤罪。就此问题的讨论，需要借鉴国外的理论与实践。美国究法第一修正案明确规定“国会不得制定…剥夺言论自由或出版自由的法律。”在美国，“总的来说，过去几十年间主要有三种关于第一修正案的目的的理论。第一种是认知性的（cognitive），它植根于思想市场理论；第一修正案的目的被认为是“促进知识和发现真理。第二种是伦理道德的（ethical）：第一修正案目的是“确保个体的自我实现从而每个人可以实现他（她“作为一个人有个性和潜能。而第三种目的则是政治的（political）：第一修正案的目的在于促进对民主自治必不可少的交流过程”?。但是，美国法院“判决意见中占主导地位的还是强调政治言论在第一修正案核心目的中所处的中心地位，原因不在于政治言论天然地就比其他类型的言论更有价值，而在于我们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论，也在于集中的政府权力有可能通过压制反对意见而封锁信息、扭曲辩论。因此，在法院看来，第一修正案代表了对以下原则的强有力的②此外还有不少案件，参见雷丽莉《从20起诽案件看公权力追究公民言论责任的路径》，载《法治新闻传播》2010年第5辑，中国检察出版社2010年版，第42页以下，参见鲁生《逼制公权滥用谤罪须自诉化》，载《法制日报》2010年12月3日。?[英】杰弗里·马歌尔《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第217页。[美】罗伯特·波斯特《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第11页。67?1994-2015ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net

并被当作“重大网络刑事犯罪团伙”处理。再如，2009 年 2 月 12 日，在上海工作的河南 灵定青年王帅以《河南灵定老农的抗旱绝招》为题，发帖披露当地政府违规征地的事实。 灵定警方以诽谤罪跨省追捕王帅，拘留 8 天瑐瑡。这几起案件虽然最终都没有追究行为人 的刑事责任，但反映出公安机关滥用《刑法》第 246 条第 2 款“除外”规定的现象相当严 重。于是，人们将目光投向了《刑法》第 246 条第 2 款的“除外”规定。有人提出让诽谤 罪全部自诉化，避免司法机关滥用公权力。瑐瑢 最高人民检察院 2010 年 8 月发布的《关于 严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》也旨在严格限制适用《刑法》第 246 条第 2 款的“除外”规定。 其实，问题的核心并不在于地方公安机关滥用《刑法》第 246 条第 2 款“除外”规定。 显而易见的是，倘若认为对上述案件的处理错误仅仅在于滥用“除外”规定，那么，当高 唐县委书记孙兰雨、河南灵定的相关官员以个人名义针对行为人向法院提起自诉后，法 院就应认定被告人的行为成立诽谤罪。可是，这样的结论不可能被接受。在笔者看来， 核心在于对作为诽谤罪对象的“他人”应当如何理解? 详言之，刑法对公众人物名誉、隐 私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护是否应当存在程度上的区别? 当“诽谤”对象 为公众人物时，是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由，从而不以诽谤罪论处? 我国《宪法》第 35 条规定: “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示 威的自由。”没有人会认为，因为人能讲话、爱讲话，宪法才规定言论自由; 也没有人会主 张，宪法规定言论自由，是“为了保障毫无规矩的健谈者”瑐瑣。但宪法为什么规定言论自 由，又是必须明确的问题。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道 言论自由的宪法价值，才能确定什么样的言论属于宪法保护的言论，因而不可能构成诽 谤罪。就此问题的讨论，需要借鉴国外的理论与实践。 美国宪法第一修正案明确规定: “国会不得制定.剥夺言论自由或出版自由的法 律。”在美国，“总的来说，过去几十年间主要有三种关于第一修正案的目的的理论。第 一种是认知性的( cognitive) ，它植根于思想市场理论; 第一修正案的目的被认为是‘促 进知识和发现真理’。第二种是伦理道德的( ethical) ; 第一修正案目的是‘确保个体的 自我实现’从而每个人可以实现他( 她) ‘作为一个人有个性和潜能’。而第三种目的则 是政治的( political) ; 第一修正案的目的在于促进对民主自治必不可少的交流过程”瑐瑤。 但是，美国法院“判决意见中占主导地位的还是强调政治言论在第一修正案核心目的 中所处的中心地位，原因不在于政治言论天然地就比其他类型的言论更有价值，而在于我 们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论，也在于集中的政府权力有可能通过压制反对意 见而封锁信息、扭曲辩论。因此，在法院看来，第一修正案代表了‘对以下原则的强有力的 67 网络诽谤的争议问题探究 瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤 此外还有不少案件，参见雷丽莉: 《从 20 起诽谤案件看公权力追究公民言论责任的路径》，载《法治新闻传播》2010 年第 5 辑，中国检察出版社 2010 年版，第 42 页以下。 参见鲁生: 《遏制公权滥用 诽谤罪须自诉化》，载《法制日报》2010 年 12 月 3 日。 ［英］杰弗里·马歇尔: 《宪法理论》，刘刚译，法律出版社 2006 年版，第 217 页。 ［美］罗伯特·波斯特: 《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译，中国政法大学出版社 2014 年版，第 11 页

2015年第3期中国法学保障，即对于公共事务的辩论应当是不受阻碍的、坚持不渝的和广泛公开的”。”在惠特尼诉加利福尼亚案中，布兰代斯与霍姆斯写下了被认为是有关言论自由案最伟大的判词，其中指出：“一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐俱和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳定····理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰而唯有这种力量，方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。”根据美国的经验，控制政府权力、实现决策民主化的最有效的机制之一就是行使美国宪法第一条修正案赋予的言论自由及出版自由权。所以“尽管第一修正案的目标就是要限制民主多数所颁布的法律，但其目的却是要保护对民主来说必不可少（sinequenon）的公共意见的自由形成”。（二）言论自由的宪法价值我国宪法规定言论自由的核心目的不是认知性的，因为宪法在言论自由之外另有关于“促进知识和发现真理”的规定。如《宪法》第20条、第47条的规定。我国宪法规定言论自由的核心目的也不是伦理性的，因为究法第一章总纲与第二章关于公民的基本权利的诸多规定，大多包含了“确保个体的自我实现”的内容。而且，从法条顺序上看，《宪法》是在选举权与被选举权这种政治权利之后、宗教信仰自由之前规定言论自由的，这说明我国究法规定言论自由的核心目的是政治性的，即公民通过发表言论参与公共事务的管理。公民通过发表言论参与公共事务的管理，既是政治信仰的特点决定的，也是民主的基本要求。“民主”是社会主义核心价值观的内容。“民主的真谛在于各种不同立场自由交锋，社会在这个过程中形成多数意见，进而决定国家的基本制度、机构与法律。”显然，在民主社会里，公共意见或者公共决策的形成，需要公众的参与。在互联网上发表言论，是公共意见的自由形成的最好方式。事实上，政府与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如立法机关在网络上公布了《刑法修正案（九）》草案《反恐怖主义法》草案，就旨在听取公众的意见。在就某项公共事务做出决策之前，任何人，不管其年龄、性别、种族、党派，也无需缴纳任何费用，都可以发表自已的看法。有益的看法，可能被决策者采纳：无益的看法，决策者可以不管不问。即使是少数网民的意见，也可以供决策者参考。此外，网络言论自由是对司法与政府官员的最好监督方式。裁判文书上网，旨在发挥网民对裁判活动的监督作用，从而确保裁判的客观公正。近年来“表哥”、“房叔”相继落马就是广大网友恰当运用网络言论自由权进行舆论监督的结果。如果肯定宪法规定言论自由的核心目的是政治的而非认知性与伦理性的，那么，对于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。一方面，阻碍公民就公共事务③[美】阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅《美国宪法个人权利案例与解析》,项焱译，商务印书馆2014年版，第365页。Whitneyv.Califormia，274U.S.357（1927），转引自[美】安东尼·刘易斯《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010年版，?第40页。前引，罗伯特·波斯特书，第19页。张千帆《宪政原理》，法律出版社2011年版，第33页。68?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net

保障，即对于公共事务的辩论应当是不受阻碍的、坚持不渝的和广泛公开的’。”瑐瑥在惠特尼 诉加利福尼亚案中，布兰代斯与霍姆斯写下了被认为是有关言论自由案最伟大的判词，其 中指出: “一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思 想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳 定.理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰; 而唯有这种力量，方能打破由法 律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。”瑐瑦根据美国的经验，控制政府权力、实现决策 民主化的最有效的机制之一就是行使美国宪法第一条修正案赋予的言论自由及出版自由 权。所以，“尽管第一修正案的目标就是要限制民主多数所颁布的法律，但其目的却是要 保护对民主来说必不可少( sine que non) 的公共意见的自由形成”瑐瑧。 ( 二) 言论自由的宪法价值 我国宪法规定言论自由的核心目的不是认知性的，因为宪法在言论自由之外另有 关于“促进知识和发现真理”的规定。如《宪法》第 20 条、第 47 条的规定。我国宪法规 定言论自由的核心目的也不是伦理性的，因为宪法第一章总纲与第二章关于公民的基 本权利的诸多规定，大多包含了“确保个体的自我实现”的内容。而且，从法条顺序上 看，《宪法》是在选举权与被选举权这种政治权利之后、宗教信仰自由之前规定言论自由 的，这说明我国宪法规定言论自由的核心目的是政治性的，即公民通过发表言论参与公 共事务的管理。 公民通过发表言论参与公共事务的管理，既是政治信仰的特点决定的，也是民主的 基本要求。“民主”是社会主义核心价值观的内容。“民主的真谛在于各种不同立场自 由交锋，社会在这个过程中形成多数意见，进而决定国家的基本制度、机构与法律。”瑐瑨显 然，在民主社会里，公共意见或者公共决策的形成，需要公众的参与。在互联网上发表 言论，是公共意见的自由形成的最好方式。事实上，政府与立法机关在一些决策方面也 利用了这种方式。如立法机关在网络上公布了《刑法修正案( 九) 》草案，《反恐怖主义 法》草案，就旨在听取公众的意见。在就某项公共事务做出决策之前，任何人，不管其年 龄、性别、种族、党派，也无需缴纳任何费用，都可以发表自己的看法。有益的看法，可能 被决策者采纳; 无益的看法，决策者可以不管不问。即使是少数网民的意见，也可以供 决策者参考。此外，网络言论自由是对司法与政府官员的最好监督方式。裁判文书上 网，旨在发挥网民对裁判活动的监督作用，从而确保裁判的客观公正。近年来，“表哥”、 “房叔”相继落马就是广大网友恰当运用网络言论自由权进行舆论监督的结果。 如果肯定宪法规定言论自由的核心目的是政治的而非认知性与伦理性的，那么，对 于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。一方面，阻碍公民就公共事务 68 中国法学 2015 年第 3 期 瑐瑥瑐瑦瑐瑧瑐瑨 ［美］阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N． 梅: 《美国宪法个人权利案例与解析》，项焱译，商务印书馆 2014 年版，第 365 页。 Whitney v． California，274 U． S． 357( 1927) ，转引自［美］安东尼·刘易斯: 《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010 年版， 第 40 页。 前引瑐瑤，罗伯特·波斯特书，第 19 页。 张千帆: 《宪政原理》，法律出版社 2011 年版，第 33 页

网络诽谤的争议问题探究发表言论的行为违反了宪法规定。因为虽然从形式上说，违法性是法规范（评价规范）的违反，但是，由于违法性是法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由法规范的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对违法性的实质理解，由来于对法规范的任务或目的的理解。③宪法规定言论自由的核心目的在于鼓励公民就公共事务发表言论，所以，阻止、妨碍公民就公共事务发表言论的行为就是违反宪法的行为。另一方面，虽然“直接煽动“暴力反抗的言论应当受到惩罚，但对于仅仅是指评政府政策的言论一一无论委婉还是露骨，都不在此列。”换言之，公民就公共事务发表言论的行为，通常阻却行为的违法性，因而绝对不可以轻易认定为犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。（三）公众人物的名誉保护对公共事务发表看法，必然与对公众人物发表看法紧密相联。“公众人物是指那些“深入参与重要的公共问题之解决过程的人，或由于其名望而在广受关注的事件中有影响的人。”前者“是指那些“因其所处职位拥有的权力和影响力而无论如何都被认为是公众人物的人。”由于对公众人物的看法与评论基本上直接属于对公共事务的看法与评论，而这种看法与评论是宪法保护规定言论自由的主要目的，所以，对公众人物的看法与评论，通常也阻却行为的违法性（在某些情况下也可能阻却行为的有责性）。第一，如上所述，对公众人物的批评与评论具有值得宪法保护的重大社会价值。我国《宪法》第41条第1款规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利：对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有同有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者企曲事实进行告陷害。我国公安部2009年4月3日《关于严格依法办理每辱谤案件的通知》也指出：“随着国家民主法制建设的不断推进，人民群众的法制意识和政治参与不断增强，一些群众从不同角度提出批评、建议是行使民主权利的表现。由于对公众人物的批评乃至错误陈述从一个侧面反应了网络言论自由权所具有的宪法价值，所以，法官要以宪法尊崇的言论自由价值为经，以公众人物的权利保障为纬，权衡错误陈述对公众人物造成的权利损害，是否大于我们需要保护的言论自由价值。“在利益衡量中，人们普遍认为，为了民主监督的需要，相比普通公民，可以在更大程度上限制国家工作人员的名誉权。”这是因为，如果只要对公众人物形成错误陈述就受到法律追究，那么，宪法规定的言论自由的政治目的就不可能实现。换言之，为了实现宪法规定的言论自由的政治的，必须尽可能参见[日］山口厚《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第101页。Whitneyv.Califormia，274U.S.357U.S.357（1927），转引自[美］安东尼·刘易斯《言论的边界），徐爽译，法律出?版社2012年版，第34页。前引，阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅书，第401页。??显然，公众人物具有相对性，某人相对于此公共事务而言属于公众人物，但相对于彼公共事务而言，则不一定是公众人物。③侯健《排谤罪、批评权与宪法的民主之约》，载《法制与社会发展》2011年第4期。69?1994-2015China Academic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

发表言论的行为违反了宪法规定。因为虽然从形式上说，违法性是法规范( 评价规范) 的违反，但是，由于违法性是法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由法 规范的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。 在此意义上说，对违法性的实质理解，由来于对法规范的任务或目的的理解。瑐瑩 宪法规 定言论自由的核心目的在于鼓励公民就公共事务发表言论，所以，阻止、妨碍公民就公 共事务发表言论的行为就是违反宪法的行为。另一方面，虽然“直接煽动‘暴力反抗’ 的言论应当受到惩罚，但对于仅仅是指评政府政策的言论———无论委婉还是露骨，都不 在此列。”瑑瑠换言之，公民就公共事务发表言论的行为，通常阻却行为的违法性，因而绝对 不可以轻易认定为犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。 ( 三) 公众人物的名誉保护 对公共事务发表看法，必然与对公众人物发表看法紧密相联。“公众人物是指那些 ‘深入参与重要的公共问题之解决过程的人，或由于其名望而在广受关注的事件中有影 响的人’。”前者“是指那些‘因其所处职位拥有的权力和影响力而无论如何都被认为是 公众人物的人’。”瑑瑡由于对公众人物的看法与评论基本上直接属于对公共事务的看法 与评论，瑑瑢而这种看法与评论是宪法保护规定言论自由的主要目的，所以，对公众人物的 看法与评论，通常也阻却行为的违法性( 在某些情况下也可能阻却行为的有责性) 。 第一，如上所述，对公众人物的批评与评论具有值得宪法保护的重大社会价值。我 国《宪法》第 41 条第 1 款规定: “中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人 员，有提出批评和建议的权利; 对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有 向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告 陷害。”我国公安部 2009 年 4 月 3 日《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》也指出: “随着国家民主法制建设的不断推进，人民群众的法制意识和政治参与不断增强，一些 群众从不同角度提出批评、建议是行使民主权利的表现。”由于对公众人物的批评乃至 错误陈述从一个侧面反应了网络言论自由权所具有的宪法价值，所以，法官要以宪法尊 崇的言论自由价值为经，以公众人物的权利保障为纬，权衡错误陈述对公众人物造成的 权利损害，是否大于我们需要保护的言论自由价值。“在利益衡量中，人们普遍认为，为 了民主监督的需要，相比普通公民，可以在更大程度上限制国家工作人员的名誉权。”瑑瑣 这是因为，如果只要对公众人物形成错误陈述就受到法律追究，那么，宪法规定的言论自由 的政治目的就不可能实现。换言之，为了实现宪法规定的言论自由的政治目的，必须尽可能 69 网络诽谤的争议问题探究 瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣 参见［日］山口厚: 《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 101 页。 Whitney v． California，274 U． S． 357 U． S． 357 ( 1927) ，转引自［美］安东尼·刘易斯: 《言论的边界》，徐爽译，法律出 版社 2012 年版，第 34 页。 前引瑐瑥，阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N． 梅书，第 401 页。 显然，公众人物具有相对性，某人相对于此公共事务而言属于公众人物，但相对于彼公共事务而言，则不一定是公众 人物。 侯健: 《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》，载《法制与社会发展》2011 年第 4 期