《刑法学》课程教学资源（文献资料）第八章 共同犯罪_刘明祥：区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 中国法学2017

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择刘明祥内容提要二人以上共同过失犯罪能否成立共同正犯，是中外刑法理论界颇有争议的问题。过失的共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物：肯定说不仅难以自圆其说，而且与区分制的体系相冲突，会动摇区分制的根基；否定说视共同过失犯罪为同时犯，不仅与同时犯和单独犯的理论不符，而且存在无视犯罪的共同性的明显缺陷。我国刑法采取单一正犯体系，不能用德、日的过失共同正犯肯定说或否定说来解释我国刑法中的共同过失犯罪。按单一正犯的解释论，不仅能克服过失共同正犯肯定说与否定说的弊病，而且能更好地适应司法实践的需要，更合理地处理共同过失犯罪案件。对我国有关司法解释中“以交通肇事罪的共犯论处”的规定，按单一正犯理论不难做出合理的说明。关键词区分制解释共同过失犯罪单一正犯共同正犯DO1:10.14111/j.cnki.zgfx.2017.03.011引言二人以上的共同过失行为引起构成要件结果发生的能否成立过失共同正犯？这是德、日刑法学界早就有争议的问题。近些年来，我国刑法学界要求引入过失共同正犯的声浪高涨，①学者们大多引用瑞士的滚石案或与之相似的案件予以论证。瑞士的滚石案中，两个在一起的年轻人临时起意，各自将一块岩石从高处推下，使之沿斜坡滚到河里，一位坐在河边钓鱼的人被其中的一块石头砸中致死。事后查明，两位当事人因疏忽而没有先确定斜坡下无人，也无法确定那块致命的石头究竞是哪一位推落下去的。如果按照德国的通说，否定过失共同正犯成立，那么，两个当事人都必须被宣告无罪。因为单独而论，无法证明是谁推下去的石头导致的钓鱼人死亡：如果肯定过失共同正犯成立，那就可以把另一人的行为当作是他自己的行为一样而予以归责，结果是只要确定其·中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。本文系作者主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯罪参与基本问题研究“（项目批准号：16JD820018）的阶段性成果。①参见冯军《论过失共同犯罪》，载《西原先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第165页以下：张明楷《刑法学（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第400页。202(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端 及应然选择 刘明祥* 内容提要 二人以上共同过失犯罪能否成立共同正犯，是中外刑法理论界颇有争议的 问题。过失的共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物; 肯定说不 仅难以自圆其说，而且与区分制的体系相冲突，会动摇区分制的根基; 否定说视共同过失犯 罪为同时犯，不仅与同时犯和单独犯的理论不符，而且存在无视犯罪的共同性的明显缺陷。 我国刑法采取单一正犯体系，不能用德、日的过失共同正犯肯定说或否定说来解释我国刑 法中的共同过失犯罪。按单一正犯的解释论，不仅能克服过失共同正犯肯定说与否定说的 弊病，而且能更好地适应司法实践的需要，更合理地处理共同过失犯罪案件。对我国有关 司法解释中“以交通肇事罪的共犯论处”的规定，按单一正犯理论不难做出合理的说明。 关键词 区分制 解释 共同过失犯罪 单一正犯 共同正犯 引 言 二人以上的共同过失行为引起构成要件结果发生的能否成立过失共同正犯? 这是 德、日刑法学界早就有争议的问题。近些年来，我国刑法学界要求引入过失共同正犯的 声浪高涨，①学者们大多引用瑞士的滚石案或与之相似的案件予以论证。瑞士的滚石案 中，两个在一起的年轻人临时起意，各自将一块岩石从高处推下，使之沿斜坡滚到河里， 一位坐在河边钓鱼的人被其中的一块石头砸中致死。事后查明，两位当事人因疏忽而 没有先确定斜坡下无人，也无法确定那块致命的石头究竟是哪一位推落下去的。如果 按照德国的通说，否定过失共同正犯成立，那么，两个当事人都必须被宣告无罪。因为 单独而论，无法证明是谁推下去的石头导致的钓鱼人死亡; 如果肯定过失共同正犯成 立，那就可以把另一人的行为当作是他自己的行为一样而予以归责，结果是只要确定其 202 * ① 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。本文系作者主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯 罪参与基本问题研究”( 项目批准号: 16JJD820018) 的阶段性成果。 参见冯军: 《论过失共同犯罪》，载《西原先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社、日本成文堂 1997 年版，第 165 页以 下; 张明楷: 《刑法学( 上) 》( 第 5 版) ，法律出版社 2016 年版，第 400 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2017.03.011

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择中一人的行为造成了钓鱼人的死亡，就足以对这两个人都按过失致死罪定罪处罚：若能肯定两人的行为导致的钓鱼人死亡，同样的结论就更是不言而喻了。瑞士联邦法院对本案正是如此判决的。②我国也有地方法院对类似案件做过与此结论相似的判决。过失共同正犯肯定论者对这样的判决倍加赞赏，认为如果采取否定论，势必出现对这类案件无法定罪处罚的不合理现象。一、过失共同正犯肯定说及其弊病关于能否成立过失的共同正犯，各国刑法大多未做明文规定，因而早就存在认识分歧。在日本，大审院时代的判例都是采取否定说，战后最高裁判所的判例改采肯定说：与之相应，日本刑法学界在过去较长时期里否定说是通说，后来由于越来越多的立足于犯罪共同说的学者改采肯定说，时至今日，“过失共同正犯肯定说已处于支配性地位”。与此相反，在德国，尽管一直都有不少学者持过失共同正犯肯定说，但战后至今否定说仍长期处于支配地位，③并且“实务上今为止仍没有在过失犯罪中采纳共同正犯的想法”。③在德、日，过失共同正犯肯定说主要分为三种类型：一是以不需要意联络的行为共同说为基础的肯定说；二是以犯罪共同说为基础，并以意思联络与共同注意义务为过失共同正犯成立要件的肯定说：三是不要意思联络并注重从规范上理解认定共同注意义务的肯定说。为弄清过失共同正犯论的来龙去脉，笔者在此分别做简要评说。（一）从几种不同立场提出的肯定说及其评析1从行为共同说的立场提出的肯定说行为共同说认为，共同正犯是指自然行为的共同，并非是特定犯罪的共同，因此，共同正犯的成立只要对自然的行为有共同之意思即可，对结果不要求有共同的意思或者说不要求有故意的共同，从而过失犯也就有可能成立共同正犯。8此说在日本十分流行。我国也有学者从此说的立场肯定过失的共同正犯。③按行为共同说，数人参与犯罪并非是数人同犯一罪，而是“数人数罪”，即共犯者各自为了实现自己的犯罪，通过利用他人的行为而使自已行为的因果影响力扩大，这是共犯（包含共同正犯）的特色。如果把利用他人行为视为扩大自已行为影响力的本质，即便是仅有物理的因果性，也就同样能成立共同正犯，也就是说根本不需要把通过意思联络而形成相互的利用补充关系视②参见【德］普珀《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第17卷第3期（2006年）。③如重庆发生的比赛枪法案。参见张明楷《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期。参见[日]西田典之《日本刑法总论》第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第345页。5参见【日内海朋子《过失共同正犯论》，成文堂2013年日文版，第174页。@参见前引②［德】普珀文，第344页。参见前引?，[日」内海朋子书，第72页。③参见【日】中山研一《刑法总论》，成文堂1982年日文版，第463页以下。参见前引①，张明楷书，第400页。203(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

中一人的行为造成了钓鱼人的死亡，就足以对这两个人都按过失致死罪定罪处罚; 若能 肯定两人的行为导致的钓鱼人死亡，同样的结论就更是不言而喻了。瑞士联邦法院对 本案正是如此判决的。② 我国也有地方法院对类似案件做过与此结论相似的判决。③ 过失共同正犯肯定论者对这样的判决倍加赞赏，认为如果采取否定论，势必出现对这类 案件无法定罪处罚的不合理现象。 一、过失共同正犯肯定说及其弊病 关于能否成立过失的共同正犯，各国刑法大多未做明文规定，因而早就存在认识分 歧。在日本，大审院时代的判例都是采取否定说，战后最高裁判所的判例改采肯定说; 与 之相应，日本刑法学界在过去较长时期里否定说是通说，后来由于越来越多的立足于犯罪 共同说的学者改采肯定说，时至今日，“过失共同正犯肯定说已处于支配性地位”。④ 与此 相反，在德国，尽管一直都有不少学者持过失共同正犯肯定说，但战后至今否定说仍长期 处于支配地位，⑤并且“实务上迄今为止仍没有在过失犯罪中采纳共同正犯的想法”。⑥ 在 德、日，过失共同正犯肯定说主要分为三种类型: 一是以不需要意思联络的行为共同说为 基础的肯定说; 二是以犯罪共同说为基础，并以意思联络与共同注意义务为过失共同正犯 成立要件的肯定说; 三是不要意思联络并注重从规范上理解认定共同注意义务的肯定 说。⑦ 为弄清过失共同正犯论的来龙去脉，笔者在此分别做简要评说。 ( 一) 从几种不同立场提出的肯定说及其评析 1． 从行为共同说的立场提出的肯定说 行为共同说认为，共同正犯是指自然行为的共同，并非是特定犯罪的共同，因此，共 同正犯的成立只要对自然的行为有共同之意思即可，对结果不要求有共同的意思或者 说不要求有故意的共同，从而过失犯也就有可能成立共同正犯。⑧ 此说在日本十分流 行。我国也有学者从此说的立场肯定过失的共同正犯。⑨ 按行为共同说，数人参与犯罪 并非是数人同犯一罪，而是“数人数罪”，即共犯者各自为了实现自己的犯罪，通过利用 他人的行为而使自己行为的因果影响力扩大，这是共犯( 包含共同正犯) 的特色。如果 把利用他人行为视为扩大自己行为影响力的本质，即便是仅有物理的因果性，也就同样 能成立共同正犯，也就是说根本不需要把通过意思联络而形成相互的利用补充关系视 302 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 参见［德］普珀: 《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第 17 卷第 3 期( 2006 年) 。 如重庆发生的比赛枪法案。参见张明楷: 《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003 年第 2 期。 参见［日］西田典之: 《日本刑法总论》( 第 2 版) ，王昭武、刘明祥译，法律出版社 2013 年版，第 345 页。 参见［日］内海朋子: 《过失共同正犯论》，成文堂 2013 年日文版，第 174 页。 参见前引②，［德］普珀文，第 344 页。 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 72 页。 参见［日］中山研一: 《刑法总论》，成文堂 1982 年日文版，第 463 页以下。 参见前引①，张明楷书，第 400 页

中国法学2017年第3期为共同正犯的本质，这就为过失共同正犯的成立排除了障碍。册唐置疑，按行为共同说，过失共同正犯确实有可能成立。但是，从犯罪共同说的立场来论，共同正犯是共同实行特定的犯罪，为了成立共同正犯，必须有实行某种犯罪的意思联络，也就是以各参与者相互都对犯罪事实有认识为必要。过失犯由于对犯罪事实缺乏认识，从而也就不存在共同正犯的问题。在德国，一般认为，作为共同正犯主观要件的共同实行的意思是“共同引起结果发生的意思”，而过失犯没有指向结果发生的意思决定，因而过失共同正犯概念不具有成立的可能性，这种否定说是德国历来的通说，现在也仍然很有力。尽管德国刑法第25条（2）关于共同正犯的规定@并未指明共同正犯中的共同行为必须要是故意实施的，但从第26、27条有关教唆犯、帮助犯的规定足以看出，对过失教唆、过失帮助的行为，刑法并不处罚，据此，不少学者认为，为了维持前后条文的协调统一性，有必要将共同正犯也限定在故意犯之中。由于行为共同说认为，只要行为共同，共犯或共同正犯就可能成立，而“行为”并非仅限于构成要件的行为，还可能是非构成要件的自然行为，不仅基于不同故意内容实施的行为可能成立共犯，一方有故意另一方为过失的行为、双方均出于过失共同实施的行为也可能成立共同正犯。这就会导致共同正犯或共犯范围的无限扩大化，并且会在理论上得出一些荒谬的结论。而按行为共同说处理具体案件，有可能得出不合理的结论。例如，X、Y共同承担工程，各自分担完成部分工程任务，由于X不按要求施工出现质量问题，导致建筑物垮塌砸死了人。Y完全是按要求完成任务，对事故结果本来不应承担责任。但接按行为共同说之过失犯的场合，只要当事人有行为的共同，就可能成立过失共同正犯，这样处理案件，明显是将不应承担责任的主体也纳入到了共同正犯的处罚范围。另外，按行为共同说，肯定过失共同正犯的成立，还会使共同正犯的范围无限扩大化。例如，20人到森林中去练习射击，由于没有认真采取防范措施，击中一位进入射击区域的人并致其死亡。事后查明，仅有一颗子弹命中，却不知是谁命中的。尽管20人都存在命中的可能性，但可以肯定的是其中19人射出的子弹并未命中，而按行为共同说，由于20人有共同的行为，并过失造成了被害人死亡结果的发生，因而成立共同正犯，即都应按过失致死罪定罪处罚。这就意味着19位本来没有击中被害人的人，因他人的行为连带负刑事责任，这无疑是不适当地扩大了刑事责任的范围，也是违反个人责任原则的。2.从犯罪共同说的立场提出的肯定说在德、日刑法学界，过去持犯罪共同说者均否定过失共同正犯，持行为共同说者则虽然也有持行为共同说的学者把意思联络作为共同正犯成立的要件，但似乎并无充足的理由，并有可能导致行为共10同说的前提崩溃。参见前引［日]内海朋子书，第83页。①德国刑法第25条（2）规定“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）”?德国刑法第26条规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第27条（1）规定“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。“?参见前引?[日］内海朋子书，第54页。204(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

为共同正犯的本质，瑏瑠这就为过失共同正犯的成立排除了障碍。 毋庸置疑，按行为共同说，过失共同正犯确实有可能成立。但是，从犯罪共同说的 立场来论，共同正犯是共同实行特定的犯罪，为了成立共同正犯，必须有实行某种犯罪 的意思联络，也就是以各参与者相互都对犯罪事实有认识为必要。过失犯由于对犯罪 事实缺乏认识，从而也就不存在共同正犯的问题。在德国，一般认为，作为共同正犯主 观要件的共同实行的意思是“共同引起结果发生的意思”，而过失犯没有指向结果发生 的意思决定，因而过失共同正犯概念不具有成立的可能性，这种否定说是德国历来的通 说，现在也仍然很有力。尽管德国刑法第 25 条( 2) 关于共同正犯的规定瑏瑡并未指明共同 正犯中的共同行为必须要是故意实施的，但从第 26、27 条有关教唆犯、帮助犯的规定瑏瑢 足以看出，对过失教唆、过失帮助的行为，刑法并不处罚，据此，不少学者认为，为了维持 前后条文的协调统一性，有必要将共同正犯也限定在故意犯之中瑏瑣。 由于行为共同说认为，只要行为共同，共犯或共同正犯就可能成立，而“行为”并非 仅限于构成要件的行为，还可能是非构成要件的自然行为，不仅基于不同故意内容实施 的行为可能成立共犯，一方有故意另一方为过失的行为、双方均出于过失共同实施的行 为也可能成立共同正犯。这就会导致共同正犯或共犯范围的无限扩大化，并且会在理 论上得出一些荒谬的结论。而按行为共同说处理具体案件，有可能得出不合理的结论。 例如，X、Y 共同承担工程，各自分担完成部分工程任务，由于 X 不按要求施工出现质量 问题，导致建筑物垮塌砸死了人。Y 完全是按要求完成任务，对事故结果本来不应承担 责任。但按行为共同说之过失犯的场合，只要当事人有行为的共同，就可能成立过失共 同正犯，这样处理案件，明显是将不应承担责任的主体也纳入到了共同正犯的处罚范 围。另外，按行为共同说，肯定过失共同正犯的成立，还会使共同正犯的范围无限扩大 化。例如，20 人到森林中去练习射击，由于没有认真采取防范措施，击中一位进入射击 区域的人并致其死亡。事后查明，仅有一颗子弹命中，却不知是谁命中的。尽管 20 人 都存在命中的可能性，但可以肯定的是其中 19 人射出的子弹并未命中，而按行为共同 说，由于 20 人有共同的行为，并过失造成了被害人死亡结果的发生，因而成立共同正 犯，即都应按过失致死罪定罪处罚。这就意味着 19 位本来没有击中被害人的人，因他 人的行为连带负刑事责任，这无疑是不适当地扩大了刑事责任的范围，也是违反个人责 任原则的。 2． 从犯罪共同说的立场提出的肯定说 在德、日刑法学界，过去持犯罪共同说者均否定过失共同正犯，持行为共同说者则 402 中国法学 2017 年第 3 期 瑏瑠 瑏瑡瑏瑢瑏瑣 虽然也有持行为共同说的学者把意思联络作为共同正犯成立的要件，但似乎并无充足的理由，并有可能导致行为共 同说的前提崩溃。参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 83 页。 德国刑法第 25 条( 2) 规定: “数人共同实施犯罪的，均依正犯论处( 共同正犯) ”。 德国刑法第 26 条规定: “故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第 27 条( 1) 规定: “对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。” 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 54 页

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择都肯定过失共同正犯。但是，随着过失犯研究的深化、新过失论的登场，认为过失犯也有构成要件的实行行为，即具有高度侵害法益危险的行为或违反注意义务的行为，就是过失犯的实行行为。既然如此，那么，数位参与者如果一同实施符合构成要件的过失实行行为，因为可以说是具备了“特定犯罪”的共同之条件，所以从犯罪共同说的立场，也可能支持过失共同正犯肯定说。日本的自的行为论者认为，如果把实行行为的意思与故意严格区分开来，即便是从犯罪共同说的立场，由于主观上并非要有故意，而是只要有共同实行的意思，就不影响共同止犯的成立，而共同实行的意思是指共同实施符合同一构成要件实行行为的意思，如果参与者有与他人共同实施过失实行行为的意思，当然可能成立过失共同正犯。但是，从犯罪共同说立场提出的肯定说也值得商椎。第一，过失犯即便是存在实行行为，也不能忽视过失行为具有两面性，即有意识的一面与无意识的一面，只有无意识的一面才能体现过失犯的本质，而以有意识的一面存在意思联络作为过失共同正犯成立的依据，显然是与过失犯的本质相悖。如二人抬一根木材从楼上扔下去，没有注意到楼下是否有人，结果将一路过的人砸死。此例之中，有意识的一面是二人抬木材往楼下扔，无意识的一面是没有想到会砸死人。没意识到会致人死亡，这才是过失致死罪的本质。而二人有意思的一起往楼下扔木材，在没有砸到人和物的场合，是一种合法行为（或非刑法上的行为），可见，区分非刑法上的行为与过失犯罪的关键在于，行为是否引起危害结果发生。在通常情况下，特别是在所谓无认识的过失的场合，没有认识到行为可能引起危害结果发生是过失犯的本质所在，而对行为可能引起危害结果发生，过失犯罪的参与者之间不可能存在意思联络。否则，就是共同故意犯罪，而不是共同过失犯罪。第二，犯罪共同说认为，共同正犯是共同实行特定的犯罪，参与犯罪者之间必须要有意思联络，作为意思联络的内容，由于要求有故意的共同，显然在理论上无法说明为何承认过失的共同正犯。因为在共同过失犯罪的场合，参与者都只是对共同实施非刑法上的行为有意思联络，对此种行为可能引起危害结果则并无认识，自然不能认为有犯罪的意思联络。况且，过失犯的构成要件行为与危害结果是不可分离的，因为只有引起了危害结果发生，过失犯罪才成立。第三，共同正犯的归责原理是“部分实行全部责任”，其根据在于参与者之间存在相互利用补充的关系，即所有参与者都把他人的行为作为自已行为的一部分加以利用，以达到既定的犯罪目的，这正是所有参与者都要对其他参与者行为直接引起的危害结果承担责任的理由所在。册庸违言，在共同过失犯罪的场合，数人一起往楼下扔木材、一参见[日】金泽文雄《犯罪共同说还是行为共同说》，载中义胜编《刑法论争》.有斐阁1976年日文版，第178页以下。参见【日】佐久间修《刑法总论》，成文堂2009年日文版，第371页以下。参见【日】团藤重光《刑法纲要总论》第3版），创文社1990年日文版，第393页。@参见[日]日高义博《刑法总论》，成文堂2015年日文版，第482页。205(C)1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

都肯定过失共同正犯。但是，随着过失犯研究的深化、新过失论的登场，认为过失犯也 有构成要件的实行行为，即具有高度侵害法益危险的行为或违反注意义务的行为，就是 过失犯的实行行为。既然如此，那么，数位参与者如果一同实施符合构成要件的过失实 行行为，因为可以说是具备了“特定犯罪”的共同之条件，所以从犯罪共同说的立场，也 可能支持过失共同正犯肯定说。瑏瑤 日本的目的行为论者认为，如果把实行行为的意思与故意严格区分开来，即便是从 犯罪共同说的立场，由于主观上并非要有故意，而是只要有共同实行的意思，就不影响 共同正犯的成立，而共同实行的意思是指共同实施符合同一构成要件实行行为的意思， 如果参与者有与他人共同实施过失实行行为的意思，当然可能成立过失共同正犯。瑏瑥 但 是，从犯罪共同说立场提出的肯定说也值得商榷。 第一，过失犯即便是存在实行行为，也不能忽视过失行为具有两面性，即有意识的 一面与无意识的一面，只有无意识的一面才能体现过失犯的本质，而以有意识的一面存 在意思联络作为过失共同正犯成立的依据，显然是与过失犯的本质相悖。瑏瑦 如二人抬一 根木材从楼上扔下去，没有注意到楼下是否有人，结果将一路过的人砸死。此例之中， 有意识的一面是二人抬木材往楼下扔，无意识的一面是没有想到会砸死人。没意识到 会致人死亡，这才是过失致死罪的本质。而二人有意思的一起往楼下扔木材，在没有砸 到人和物的场合，是一种合法行为( 或非刑法上的行为) ，可见，区分非刑法上的行为与 过失犯罪的关键在于，行为是否引起危害结果发生。在通常情况下，特别是在所谓无认 识的过失的场合，没有认识到行为可能引起危害结果发生是过失犯的本质所在，而对行 为可能引起危害结果发生，过失犯罪的参与者之间不可能存在意思联络。否则，就是共 同故意犯罪，而不是共同过失犯罪。 第二，犯罪共同说认为，共同正犯是共同实行特定的犯罪，参与犯罪者之间必须要 有意思联络，作为意思联络的内容，由于要求有故意的共同，显然在理论上无法说明为 何承认过失的共同正犯。瑏瑧 因为在共同过失犯罪的场合，参与者都只是对共同实施非刑 法上的行为有意思联络，对此种行为可能引起危害结果则并无认识，自然不能认为有犯 罪的意思联络。况且，过失犯的构成要件行为与危害结果是不可分离的，因为只有引起 了危害结果发生，过失犯罪才成立。 第三，共同正犯的归责原理是“部分实行全部责任”，其根据在于参与者之间存在相 互利用补充的关系，即所有参与者都把他人的行为作为自己行为的一部分加以利用，以 达到既定的犯罪目的，这正是所有参与者都要对其他参与者行为直接引起的危害结果 承担责任的理由所在。毋庸讳言，在共同过失犯罪的场合，数人一起往楼下扔木材、一 502 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 瑏瑤 瑏瑥瑏瑦瑏瑧 参见［日］金泽文雄: 《犯罪共同说还是行为共同说》，载中义胜编: 《刑法论争》，有斐阁 1976 年日文版，第 178 页以 下。 参见［日］佐久间修: 《刑法总论》，成文堂 2009 年日文版，第 371 页以下。 参见［日］团藤重光: 《刑法纲要总论》( 第 3 版) ，创文社 1990 年日文版，第 393 页。 参见［日］日高义博: 《刑法总论》，成文堂 2015 年日文版，第 482 页

中国法学2017年第3期起施工作业、一起手术等这种由数人分担施行以达成共同自的的情形，确实比单个人单独实施更为容易，因而也能认为存在相互利用的补充关系。就此而言，即便是认为有过失实行行为的共同，但如果从行为人的主观面来考察，过失行为之际，行为人通常并不存在对自已的行为有引起危害结果或侵害法益危险性的认识。如前所述，肯定共同过失犯中有共同实行的意思，实际上是把那些并未指向构成要件结果的非刑法上的行为理解为过失的实行行为，认为有共同实施这种行为的意思，就是有共同实行的意思，而忽视了共同正犯“部分实行全部责任”的根据在于，数人通过有“意识的、意欲的共同”而相互利用对方的行为施行犯罪，在结果犯中，意思联络必须涉及到结果，即对行为会引起危害结果发生有共同的意识与意欲，而过失犯罪是结果犯，数人共同过失犯罪的场合，不可能有这样的意思联络，自然也就不能成立共同正犯。3从共同注意义务违反说的立场提出的肯定说20世纪60年代，以目的行为论为基础的过失共同正犯肯定说登场，到70年代，随着过失犯的共同实行这种形式的过失共同正犯观念的形成，将共同注意义务理解为过失共同正犯的成立要件，从此种立场肯定过失共同正犯的主张，被称之为共同注意义务违反说。此说先是被一些德国学者所倡导，后来被越来越多的日本持犯罪共同说的学者所接受，现在已成为日本有力的学说。我国也有学者采取此种过失共同正犯肯定说。由于共同注意义务违反说强调，在由数人的过失行为引起危害结果发生的场合，是否成立过失的共同正犯关键要看数人之间是否有共同的注意义务和共同的违反行为，这同只要有行为的共同就可能成立过失共同正犯的行为共同说相比，无疑是对过失共同正犯的范围做了较大的限制，能在一定程度上避免过失共同正犯范围的扩大化。但是，此说仍有如下几方面的缺陷：第一，“将共同注意义务的共同违反作为过失共同正犯的要件，如果这样的话，共同的注意义务的存在与否就不受行为者之间意思沟通的有无所左右，所以，共同实行某一“行为”的意思应看作是不必要的”“基于这种考虑，共同正犯这种形式上的共同责任的根据，就在于有关回避结果的客观的共同义务的共同违反，，从而“犯罪的共同实行的意思，在这种“共同义务的共同违反被认定的场合，应考虑为只不过是认定成立故意犯的共同正犯的要件而已。”也就是说，过失犯的共同正犯不需要具备这样的主观要件。但“这一结论似有背离犯罪共同说的定义之嫌。理由在于，犯罪共同说终究是将共同实行某种犯罪的意思作为共同正犯的主观要件。”第二，持共同注意义务违反说的论者认为，在过失共同正犯的场合，行为人之间也有意思的联络，意思联络的内容是“共同实施不注意行为的心情”，或者说是“共同实施违反注意义务行为的意思”，但是，不考虑犯罪时共同行为者之间有无违反注意义务的@参见前引?［日］内海朋子书，第91页。参见前引.（日）内海朋子书，第72、91页以下。参见冯军《刑法问题的规范解释》.北京大学出版社2009年版，第347页以下。@[日】松宫孝明《刑法总论讲义》第4版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第202-203页。206(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

起施工作业、一起手术等这种由数人分担施行以达成共同目的的情形，确实比单个人单 独实施更为容易，因而也能认为存在相互利用的补充关系。就此而言，即便是认为有过 失实行行为的共同，但如果从行为人的主观面来考察，过失行为之际，行为人通常并不 存在对自己的行为有引起危害结果或侵害法益危险性的认识。如前所述，肯定共同过 失犯中有共同实行的意思，实际上是把那些并未指向构成要件结果的非刑法上的行为 理解为过失的实行行为，认为有共同实施这种行为的意思，就是有共同实行的意思，而 忽视了共同正犯“部分实行全部责任”的根据在于，数人通过有“意识的、意欲的共同” 而相互利用对方的行为施行犯罪，在结果犯中，意思联络必须涉及到结果，即对行为会 引起危害结果发生有共同的意识与意欲，而过失犯罪是结果犯，数人共同过失犯罪的场 合，不可能有这样的意思联络，自然也就不能成立共同正犯瑏瑨。 3． 从共同注意义务违反说的立场提出的肯定说 20 世纪 60 年代，以目的行为论为基础的过失共同正犯肯定说登场，到 70 年代，随 着过失犯的共同实行这种形式的过失共同正犯观念的形成，将共同注意义务理解为过 失共同正犯的成立要件，从此种立场肯定过失共同正犯的主张，被称之为共同注意义务 违反说。此说先是被一些德国学者所倡导，后来被越来越多的日本持犯罪共同说的学 者所接受，现在已成为日本有力的学说。瑏瑩 我国也有学者采取此种过失共同正犯肯定 说瑐瑠。由于共同注意义务违反说强调，在由数人的过失行为引起危害结果发生的场合， 是否成立过失的共同正犯关键要看数人之间是否有共同的注意义务和共同的违反行 为，这同只要有行为的共同就可能成立过失共同正犯的行为共同说相比，无疑是对过失 共同正犯的范围做了较大的限制，能在一定程度上避免过失共同正犯范围的扩大化。 但是，此说仍有如下几方面的缺陷: 第一，“将共同注意义务的共同违反作为过失共同正犯的要件，如果这样的话，共同 的注意义务的存在与否就不受行为者之间意思沟通的有无所左右，所以，共同实行某一 ‘行为’的意思应看作是不必要的。”“基于这种考虑，共同正犯这种形式上的共同责任 的根据，就在于有关回避结果的客观的‘共同义务的共同违反’，从而‘犯罪的共同实行 的意思’，在这种‘共同义务的共同违反’被认定的场合，应考虑为只不过是认定成立故 意犯的‘共同正犯’的要件而已。”也就是说，过失犯的共同正犯不需要具备这样的主观 要件。但“这一结论似有背离犯罪共同说的定义之嫌。理由在于，犯罪共同说终究是将 共同实行某种犯罪的意思作为共同正犯的主观要件。”瑐瑡 第二，持共同注意义务违反说的论者认为，在过失共同正犯的场合，行为人之间也 有意思的联络，意思联络的内容是“共同实施不注意行为的心情”，或者说是“共同实施 违反注意义务行为的意思”，但是，不考虑犯罪时共同行为者之间有无违反注意义务的 602 中国法学 2017 年第 3 期 瑏瑨 瑏瑩瑐瑠瑐瑡 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 91 页。 参见前引⑤，( 日) 内海朋子书，第 72、91 页以下。 参见冯军: 《刑法问题的规范解释》，北京大学出版社 2009 年版，第 347 页以下。 ［日］松宫孝明: 《刑法总论讲义》( 第 4 版补正版) ，钱叶六译，中国人民大学出版社 2013 年版，第 202-203 页

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择意思沟通，作为意思联络的内容只是看有无共同实施前法律事实的意思沟通，或者有无一起共同作业本身的意思沟通，那是看不出行为人之间存在主观联系之基础的。事实上，在数人负有共同的注意义务而进行共同作业的场合，由于客观上有共同义务，就被视为有过失行为的共同，但即便是有某种共同作业的事实，也并不意味着就有一起去违反注意义务的意思沟通。如果将共同实施过失行为视为有意思联络，那就等于是将与犯罪事实无直接关系的事实（如一起共同作业）作为意思的要素。而为完成共同作业，即使大家共同做了一定的安全确认，也不能认为有意思的沟通，因为这并不是为实现过失犯罪所做的意思联络。将这种共同的过失行为造成危害结果的情形认定为共同正犯，显然只是根据有实行行为的事实的共动来确定共同正犯成立。但数人共同实施的过失行为，不等于是意图引起结果的共同行为，将这种情形认定为共同正犯，无疑是将共同正犯的主观要件（即犯罪的意思联络）虚无化，自然是不妥当的?。第三，按共同注意义务违反说，同样存在扩大处罚范围的可能性。因为按此说，在共同作业或共同从事某种活动的场合，大多存在防止危害结果发生的共同注意义务，共同注意义务的内容在行为时就必须确定，无论是其中的某一方或者根本无法查明是哪一方的直接违反注意义务的行为导致危害结果发生的，所有参与者都成立共同正犯，而不论其中的某个参与者是否尽到了自己的注意义务，原因在于即便是自己遵守注意义务还不够，还必须使其他的参与者也遵守注意义务，而其他参与者未遵守注意义务导致结果发生，正好表明行为人未完全履行注意义务，这样一来，无疑会使履行了自已注意义务的人因他人违反注意义务的行为而承担刑事责任。这种“主张经由“共同的注意义务使得过失共同正犯之间有一种联带性。但在法律上并没有“共同的注意义务这种东西。每一个法律义务都可以而且也应该表述为由个别法律主体所承担的义务。”“如果行为人并非因为违法的意欲，而是因为未尽到法秩序所要求的注意义务被非难，那么就只有因为行为人自己，而不是他人违反注意义务所造成的损害结果，应归责于行为人，即便他人所违反的注意义务与行为人相同或有所关联也是如此。”第四，在有些场合，共同义务的内容如何确定，本来就是共同义务违反说面临的一大难题。而共同过失犯罪的行为形式多种多样，既有各行为人都采取作为形式的，也有都采取不作为形式的，还有作为形式与不作为形式相交叉的，那么，过失犯中不作为形式的作为义务与过失犯中的注意义务是什么关系？在有管理监督过失的场合，管理监督者与被管理监督者的共同过失引起危害结果发生的，是否存在共同注意义务共同违反的问题？在有的行为人采取作为形式、另有的行为人采取不作为形式共同过失引起危害结果发生的场合，行为人之间各自的义务内容本来不同，又怎么可能有共同违反共同注意义务的问题？另外，按共同注意义务违反说，构成过失共同正犯的各行为人“不参见前引【日】日高义博书，第490-491页。前引②.【德］】普珀文，第351页。前引②，【德］普珀文，第344页。207(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

意思沟通，作为意思联络的内容只是看有无共同实施前法律事实的意思沟通，或者有无 一起共同作业本身的意思沟通，那是看不出行为人之间存在主观联系之基础的。事实 上，在数人负有共同的注意义务而进行共同作业的场合，由于客观上有共同义务，就被 视为有过失行为的共同，但即便是有某种共同作业的事实，也并不意味着就有一起去违 反注意义务的意思沟通。如果将共同实施过失行为视为有意思联络，那就等于是将与 犯罪事实无直接关系的事实( 如一起共同作业) 作为意思的要素。而为完成共同作业， 即使大家共同做了一定的安全确认，也不能认为有意思的沟通，因为这并不是为实现过 失犯罪所做的意思联络。将这种共同的过失行为造成危害结果的情形认定为共同正 犯，显然只是根据有实行行为的事实的共动来确定共同正犯成立。但数人共同实施的 过失行为，不等于是意图引起结果的共同行为，将这种情形认定为共同正犯，无疑是将 共同正犯的主观要件( 即犯罪的意思联络) 虚无化，自然是不妥当的瑐瑢。 第三，按共同注意义务违反说，同样存在扩大处罚范围的可能性。因为按此说，在 共同作业或共同从事某种活动的场合，大多存在防止危害结果发生的共同注意义务，共 同注意义务的内容在行为时就必须确定，无论是其中的某一方或者根本无法查明是哪 一方的直接违反注意义务的行为导致危害结果发生的，所有参与者都成立共同正犯，而 不论其中的某个参与者是否尽到了自己的注意义务，原因在于即便是自己遵守注意义 务还不够，还必须使其他的参与者也遵守注意义务，而其他参与者未遵守注意义务导致 结果发生，正好表明行为人未完全履行注意义务，这样一来，无疑会使履行了自己注意 义务的人因他人违反注意义务的行为而承担刑事责任。这种“主张经由‘共同的注意义 务’使得过失共同正犯之间有一种联带性。但在法律上并没有‘共同的注意义务’这种 东西。每一个法律义务都可以而且也应该表述为由个别法律主体所承担的义务。”瑐瑣 “如果行为人并非因为违法的意欲，而是因为未尽到法秩序所要求的注意义务被非难， 那么就只有因为行为人自己，而不是他人违反注意义务所造成的损害结果，应归责于行 为人，即便他人所违反的注意义务与行为人相同或有所关联也是如此。”瑐瑤 第四，在有些场合，共同义务的内容如何确定，本来就是共同义务违反说面临的一 大难题。而共同过失犯罪的行为形式多种多样，既有各行为人都采取作为形式的，也有 都采取不作为形式的，还有作为形式与不作为形式相交叉的，那么，过失犯中不作为形 式的作为义务与过失犯中的注意义务是什么关系? 在有管理监督过失的场合，管理监 督者与被管理监督者的共同过失引起危害结果发生的，是否存在共同注意义务共同违 反的问题? 在有的行为人采取作为形式、另有的行为人采取不作为形式共同过失引起 危害结果发生的场合，行为人之间各自的义务内容本来不同，又怎么可能有共同违反共 同注意义务的问题? 另外，按共同注意义务违反说，构成过失共同正犯的各行为人“不 702 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 瑐瑢 瑐瑣瑐瑤 参见前引瑏瑧，［日］日高义博书，第 490-491 页。 前引②，［德］普珀文，第 351 页。 前引②，［德］普珀文，第 344 页

中国法学2017年第3期仅要自己遵守注意义务，而且还要使其他共同者也遵守注意义务”，但“使其他共同者也遵守注意义务”的内容仍然不清楚，并且这与所谓管理、监督义务有无差异也不明确。况且，在故意犯中，作为的共同正犯、作为与不作为的共同正犯、不作为的共同正犯，这都是不同的概念要区别来论的，但是按上述过失共同正犯肯定说，对这样的诸种形态却不予区分，要一概作为共同注意义务违反来把握，这难免使人对其合理性产生怀疑。（二）过失共同正犯肯定说与区分制体系相冲突如前所述，犯罪参与法律体系有区分制与单一制之分。所谓区分制，是将犯罪参与人从参与形态上区分为正犯与共犯，并予以区别对待的法律体系。其特点是将正犯作为犯罪的核心角色，共犯（即教唆犯和帮助犯）视为犯罪的从属（依附）者，不仅对正犯处罚重，共犯处罚轻，而且对共犯定罪还必须从属于正犯。这种区分制的犯罪参与体系本来就是为故意犯设定的。从德、日刑法学中区分正犯与共犯的各种理论就不难看出这一点，并且从德国刑法第26条、第27条关于教唆犯和帮助犯的规定也很容易得出不存在过失教唆犯和过失帮助犯的结论。正如柯耀程教授所述，在区分制的体系下，要想“精准无误地区分不同参与形态，确实有其本质上的困难，而且仅能解决故意犯参与问题，对于过失犯，仍旧束手无策，而需将之划归为单一行为人（即单一正犯一一笔者注）加以认定。"众所周知，共同正犯是区分制犯罪参与体系的产物。既然区分制是为故意犯设定的，那么，区分制中的共同正犯无疑只能限定在故意犯的范围内，而不应当有过失的共同正犯。如前所述，对共同正犯者之所以采用“部分实行全部责任”的归责原理，是因为共同正犯者之间有意思的联络，这既是他们被追责的心理基础，也是他们之间存在主观联系的要因。正是由于共同者之间通过意思联络建立了主观上的联系，相互都将自己与他人的行为作为犯罪的有机组成部分，因此，不论共犯者中谁的实行行为引起了结果的发生，都应当认定为与共同正犯之间存在因果关系，所有的共同正犯者都应当对该结果负责。但在过失犯的场合，由于行为人之间无犯罪的意思联络，自然也就不能采用共同正犯的归责原理。肯定过失的共同正犯，不仅与刑法设置共同正犯的初衷相，而且还会遇到许多按区分制理论无法解释的难题。众所周知，在区分制的犯罪参与体系下，共同正犯是正犯的一种，是与作为狭义共犯的教唆犯和帮助犯相对应的犯罪参与形态，由于其在正犯之列，处罚重于共犯，自然也应与共犯区别开来。那么，肯定过失的共同正犯，逻辑的结论也应当肯定过失的教暖犯和过失的帮助犯。但德国的刑法否定了这一结论，德国的通说否定过失的共同正犯，同时也认为，“在过失犯罪中，不存在教唆与帮助，因为根据法律的明确表达（第26条、第27条），这两种参与形式只有在故意时才能实现。”与德国参见前引?，［日］内海朋子书，第101页。柯耀程《变动中的刑法思想》，元照出版有限公司2001年版，第272页。参见前引【[日]】日高义博书，第491页。【德】克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论》第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第10页。208(C)1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

仅要自己遵守注意义务，而且还要使其他共同者也遵守注意义务”，但“使其他共同者也 遵守注意义务”的内容仍然不清楚，并且这与所谓管理、监督义务有无差异也不明确。 况且，在故意犯中，作为的共同正犯、作为与不作为的共同正犯、不作为的共同正犯，这 都是不同的概念要区别来论的，但是按上述过失共同正犯肯定说，对这样的诸种形态却 不予区分，要一概作为共同注意义务违反来把握，这难免使人对其合理性产生怀疑瑐瑥。 ( 二) 过失共同正犯肯定说与区分制体系相冲突 如前所述，犯罪参与法律体系有区分制与单一制之分。所谓区分制，是将犯罪参与 人从参与形态上区分为正犯与共犯，并予以区别对待的法律体系。其特点是将正犯作 为犯罪的核心角色，共犯( 即教唆犯和帮助犯) 视为犯罪的从属( 依附) 者，不仅对正犯 处罚重，共犯处罚轻，而且对共犯定罪还必须从属于正犯。这种区分制的犯罪参与体系 本来就是为故意犯设定的。从德、日刑法学中区分正犯与共犯的各种理论就不难看出 这一点，并且从德国刑法第 26 条、第 27 条关于教唆犯和帮助犯的规定也很容易得出不 存在过失教唆犯和过失帮助犯的结论。正如柯耀程教授所述，在区分制的体系下，要想 “精准无误地区分不同参与形态，确实有其本质上的困难，而且仅能解决故意犯参与问 题，对于过失犯，仍旧束手无策，而需将之划归为单一行为人( 即单一正犯———笔者注) 加以认定。”瑐瑦 众所周知，共同正犯是区分制犯罪参与体系的产物。既然区分制是为故意犯设定 的，那么，区分制中的共同正犯无疑只能限定在故意犯的范围内，而不应当有过失的共 同正犯。如前所述，对共同正犯者之所以采用“部分实行全部责任”的归责原理，是因为 共同正犯者之间有意思的联络，这既是他们被追责的心理基础，也是他们之间存在主观 联系的要因。正是由于共同者之间通过意思联络建立了主观上的联系，相互都将自己 与他人的行为作为犯罪的有机组成部分，因此，不论共犯者中谁的实行行为引起了结果 的发生，都应当认定为与共同正犯之间存在因果关系，所有的共同正犯者都应当对该结 果负责。瑐瑧 但在过失犯的场合，由于行为人之间无犯罪的意思联络，自然也就不能采用 共同正犯的归责原理。 肯定过失的共同正犯，不仅与刑法设置共同正犯的初衷相悖，而且还会遇到许多按 区分制理论无法解释的难题。众所周知，在区分制的犯罪参与体系下，共同正犯是正犯 的一种，是与作为狭义共犯的教唆犯和帮助犯相对应的犯罪参与形态，由于其在正犯之 列，处罚重于共犯，自然也应与共犯区别开来。那么，肯定过失的共同正犯，逻辑的结论 也应当肯定过失的教唆犯和过失的帮助犯。但德国的刑法否定了这一结论，德国的通 说否定过失的共同正犯，同时也认为，“在过失犯罪中，不存在教唆与帮助，因为根据法 律的明确表达( 第 26 条、第 27 条) ，这两种参与形式只有在故意时才能实现。”瑐瑨与德国 802 中国法学 2017 年第 3 期 瑐瑥 瑐瑦瑐瑧瑐瑨 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 101 页。 柯耀程: 《变动中的刑法思想》，元照出版有限公司 2001 年版，第 272 页。 参见前引瑏瑧，［日］日高义博书，第 491 页。 ［德］克劳斯·罗克辛: 《德国刑法学 总论》( 第 2 卷) ，王世洲等译，法律出版社 2013 年版，第 10 页

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择不同的是，日本现在的通说肯定过失共同止犯，并且日本刑法没有明文将过失教暖、过失帮助排除在教唆犯、帮助犯的范围之外，由于对狭义的过失共犯有解释为具有可罚性的余地，因而关于如何对待其可罚性的问题，比德国有更为广泛的讨论空间。按过失的共同正犯肯定说，无论得出过失的教唆、帮助行为是否可罚的结论，都必须将过失的共同正犯与过失的教唆、帮助严格区分开来。因为过失的教唆、帮助行为如果不可罚，那么，其与过失的共同正犯的区分就涉及到罪与非罪的界定，一旦出现误认，就可能出现将有罪判为无罪或者无罪定为有罪的现象；如果认为过失的教唆、帮助行为可罚，其与过失的共同正犯的区分则会影响处罚的轻重。问题在于，应如何区分？在故意犯中，正犯与共犯的区分主要是以参与行为的形式为根据，即原则上实施实行行为者是正犯、实施教唆行为者是教唆犯、实施帮助行为者为帮助犯。一般认为，刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为是实行行为（或正犯行为）。由于故意犯的实行行为（如用刀杀人）大多从外观上就能看出其具有侵害法益的危险性，因而从客观上不难做出判断。然而，过失犯的实行行为（如交通肇事）在其尚未造成危害结果之前，大多与正当行为在外观上相似甚至相同，所以从客观上的行为表现很难做出判断，并且，刑法规定的许多具体过失犯罪具有抽象概括性，在由多人的行为引起危害结果发生的场合，很难从客观行为形式上确定谁实施的是实行行为、谁实施的是教唆、帮助行为。例如，在“央视大火案”中，行为人违规在央视新址A、B座楼间燃放烟花，礼花烟火落至配楼顶部，引燃屋顶的材料，导致火灾发生，造成消防人员伤亡和重大财产损失。这是一件典型的众多人员共同过失犯罪的案件，最终有20人被分别以危险物品肇事罪定罪判刑。由于事故后果是由多个环节的违章行为共同引起，如在禁止燃放烟花的地点燃放、使用了未批准在市内销售的烟花、施工单位大量使用不合格保温板，等等。其中，每个违反规章的环节，又分别由多人实施，有的做出违规的决定，有的安排人员实施，有的受人指使去施行。显然，不能说火灾是由燃放烟花引起的，只有点燃烟花的人才是实行行为者（即正犯）、指使点燃烟花的人是教者（即教唆犯）其他为燃放做准备的人都是帮助者（即帮助犯）。如果这样认定，按区分制的通说，对过失教、过失帮助者均不能定罪处罚，最终的结果是只有点燃烟花的一人构成犯罪，这样处理案件肯定不具有合理性。因为事故后果是由多个环节的违规行为共同造成的，并且在每个违规环节中发挥关键作用的，是做出决定指使他人去干的人，即从行为形式上看是实施教唆行为者，如果将这种人不作为共同过失犯罪处罚的重点、甚至将其排除在犯罪之外，无疑有放纵犯罪的嫌疑。另外，按区分制通常的区分正犯与共犯的标准及共犯从属性说，还可能出现对某些共同过失犯罪无法定罪处罚的现象。例如，甲为爆破组长，负责组织十多名工人在地下矿区爆破，甲指定乙去监测瓦斯含量，如果超标就及时到现场来报告，甲组织大家打洞安放好炸药后，未见乙来报告（乙睡觉了），就认为瓦斯未超标可以爆破，在未按规定组参见前引【日]内海朋子书，第230页。参见孟庆华《从央视大火案看共同过失犯罪的成立》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期。209(C)1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

不同的是，日本现在的通说肯定过失共同正犯，并且日本刑法没有明文将过失教唆、过 失帮助排除在教唆犯、帮助犯的范围之外，由于对狭义的过失共犯有解释为具有可罚性 的余地，因而关于如何对待其可罚性的问题，比德国有更为广泛的讨论空间。瑐瑩 按过失的共同正犯肯定说，无论得出过失的教唆、帮助行为是否可罚的结论，都必须 将过失的共同正犯与过失的教唆、帮助严格区分开来。因为过失的教唆、帮助行为如果不 可罚，那么，其与过失的共同正犯的区分就涉及到罪与非罪的界定，一旦出现误认，就可能 出现将有罪判为无罪或者无罪定为有罪的现象; 如果认为过失的教唆、帮助行为可罚，其 与过失的共同正犯的区分则会影响处罚的轻重。问题在于，应如何区分? 在故意犯中，正 犯与共犯的区分主要是以参与行为的形式为根据，即原则上实施实行行为者是正犯、实施 教唆行为者是教唆犯、实施帮助行为者为帮助犯。一般认为，刑法分则规定的具体犯罪的 构成要件行为是实行行为( 或正犯行为) 。由于故意犯的实行行为( 如用刀杀人) 大多从 外观上就能看出其具有侵害法益的危险性，因而从客观上不难做出判断。然而，过失犯的 实行行为( 如交通肇事) 在其尚未造成危害结果之前，大多与正当行为在外观上相似甚至 相同，所以从客观上的行为表现很难做出判断，并且，刑法规定的许多具体过失犯罪具有 抽象概括性，在由多人的行为引起危害结果发生的场合，很难从客观行为形式上确定谁实 施的是实行行为、谁实施的是教唆、帮助行为。例如，在“央视大火案”中，行为人违规在央 视新址 A、B 座楼间燃放烟花，礼花烟火落至配楼顶部，引燃屋顶的材料，导致火灾发生，造 成消防人员伤亡和重大财产损失。这是一件典型的众多人员共同过失犯罪的案件，最终 有 20 人被分别以危险物品肇事罪定罪判刑。瑑瑠 由于事故后果是由多个环节的违章行为 共同引起，如在禁止燃放烟花的地点燃放、使用了未批准在市内销售的烟花、施工单位 大量使用不合格保温板，等等。其中，每个违反规章的环节，又分别由多人实施，有的做 出违规的决定，有的安排人员实施，有的受人指使去施行。显然，不能说火灾是由燃放 烟花引起的，只有点燃烟花的人才是实行行为者( 即正犯) 、指使点燃烟花的人是教唆者 ( 即教唆犯) 、其他为燃放做准备的人都是帮助者( 即帮助犯) 。如果这样认定，按区分 制的通说，对过失教唆、过失帮助者均不能定罪处罚，最终的结果是只有点燃烟花的一 人构成犯罪，这样处理案件肯定不具有合理性。因为事故后果是由多个环节的违规行 为共同造成的，并且在每个违规环节中发挥关键作用的，是做出决定指使他人去干的 人，即从行为形式上看是实施教唆行为者，如果将这种人不作为共同过失犯罪处罚的重 点、甚至将其排除在犯罪之外，无疑有放纵犯罪的嫌疑。 另外，按区分制通常的区分正犯与共犯的标准及共犯从属性说，还可能出现对某些 共同过失犯罪无法定罪处罚的现象。例如，甲为爆破组长，负责组织十多名工人在地下 矿区爆破，甲指定乙去监测瓦斯含量，如果超标就及时到现场来报告，甲组织大家打洞 安放好炸药后，未见乙来报告( 乙睡觉了) ，就认为瓦斯未超标可以爆破，在未按规定组 902 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 瑐瑩 瑑瑠 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 230 页。 参见孟庆华: 《从央视大火案看共同过失犯罪的成立》，载《河南省政法管理干部学院学报》2010 年第 5 期

中国法学2017年第3期织大家撤离到安全区域的情况下，指使第一次到现场干活的临时工内点燃炸药引线。由于瓦斯含量超标引起矿道瓦斯大爆炸，致多人死伤。此案之中，是由丙点燃炸药引线引起爆炸发生的，按通常的正犯与共犯区分的标准，丙是实施实行行为者即为正犯，但内是第一次到现场作业，按现场负责人的指令实施作业行为，不能认为其有犯罪的过失，也不能追究其刑事责任。在正犯不构成犯罪的场合，如果是故意犯罪，指使者可能是间接正犯，但在过失犯罪的场合，间接正犯没有存在的空间或余地。因为间接正犯是利用他人作为犯罪工具实施犯罪的情形，而在过失犯罪的场合，行为人无犯罪故意，当然不存在利用他人作为工具去犯罪的问题。因此，甲指使丙引爆的行为不可能是间接正犯，也不是亲自实施实行行为的直接正犯，只能视为教唆犯，对这种过失教唆犯，当然不能定罪处罚。至于乙虽未履行监测瓦斯的职责，并且是造成事故的重要原因，但从其行为形式来看，还只是帮助行为（并非实行行为），对这种过失帮助犯，也无法定罪处罚。但对这种由严重违规行为引起重大事故发生的案件，不追究行为人的刑事责任明显不合理。由此可见，按区分制为故意犯设定的区分正犯与共犯的标准，从客观的行为形式来区分过失共同正犯、过失教唆犯与过失帮助犯根本不具有可行性。迄今为止，虽已有不少过失共同正犯肯定论者提出了许多不同于故意犯的区分过失正犯与过失共犯的标准，如有的提出，过失正犯是过失事件的操控主体，即对侵害法益的因果进程起操控作用者，过失共犯则是过失事件的非操控者；另有的提出，过失正犯是对构成要件记述的法益侵害应负首要责任者，过失共犯则是应负次要责任者。但是，这些区分标准明显违背了区分制的初衷。众所周知，刑法之所以采用区分正犯与共犯的犯罪参与体系，一个很重要的原因就是从犯罪参与的行为形式上来区分正犯与共犯，区分的标准客观，可以避免法官罪刑擅断，有利于贯彻罪刑法定主义。而以行为人是否操控因果进程、或应负责任的大小来作为过失正犯与共犯的区分标准，显然不是立足于客观的行为形式，法官采用这样的标准来做判断或区分时，难免带有主观随意性，这与设立区分制的宗旨不符，也会在一定程度上动摇区分制的根基。事实上，即便是在采取区分制法律体系的国家，是否有必要在过失犯中区分正犯与共犯也是需要进一步思考的问题。正如日本的铃木茂嗣教授所述，日本刑法第199条将故意“杀人者”作为杀人罪的正犯，第210条将过失“致人死亡者”作为过失致死罪的正犯。前者特别将具备“杀”这种行为类型的行为者作为正犯，后者将引起人死亡者都作为止犯，由此不难看出立法者的意思。我们可以称前者为行为（形态）限定型的犯罪类型，后者是行为（形态）非限定型的犯罪类型。故意犯的刑罚重、法定刑幅度宽，因此，在故意犯的场合，应被科处正犯之刑的主犯与应减轻刑罚的从犯可以说在犯罪类型上明确予以区别的必要性程度高；而在过失犯的场合，一般法定刑轻、且幅度比较窄，所以，各种行为形态都作为量刑事情考虑，而不拘泥于犯罪类型上的行为形态的差异，采取这种行为非限定型的立法形式是具有合理性的。可见，过失犯作为行为非限定型的@参见前引?[日］内海朋子书，第213-214页。210(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

织大家撤离到安全区域的情况下，指使第一次到现场干活的临时工丙点燃炸药引线。 由于瓦斯含量超标引起矿道瓦斯大爆炸，致多人死伤。此案之中，是由丙点燃炸药引线 引起爆炸发生的，按通常的正犯与共犯区分的标准，丙是实施实行行为者即为正犯，但 丙是第一次到现场作业，按现场负责人的指令实施作业行为，不能认为其有犯罪的过 失，也不能追究其刑事责任。在正犯不构成犯罪的场合，如果是故意犯罪，指使者可能 是间接正犯，但在过失犯罪的场合，间接正犯没有存在的空间或余地。因为间接正犯是 利用他人作为犯罪工具实施犯罪的情形，而在过失犯罪的场合，行为人无犯罪故意，当 然不存在利用他人作为工具去犯罪的问题。因此，甲指使丙引爆的行为不可能是间接 正犯，也不是亲自实施实行行为的直接正犯，只能视为教唆犯，对这种过失教唆犯，当然 不能定罪处罚。至于乙虽未履行监测瓦斯的职责，并且是造成事故的重要原因，但从其 行为形式来看，还只是帮助行为( 并非实行行为) ，对这种过失帮助犯，也无法定罪处罚。 但对这种由严重违规行为引起重大事故发生的案件，不追究行为人的刑事责任明显不 合理。由此可见，按区分制为故意犯设定的区分正犯与共犯的标准，从客观的行为形式 来区分过失共同正犯、过失教唆犯与过失帮助犯根本不具有可行性。 迄今为止，虽已有不少过失共同正犯肯定论者提出了许多不同于故意犯的区分过 失正犯与过失共犯的标准，如有的提出，过失正犯是过失事件的操控主体，即对侵害法 益的因果进程起操控作用者，过失共犯则是过失事件的非操控者; 另有的提出，过失正 犯是对构成要件记述的法益侵害应负首要责任者，过失共犯则是应负次要责任者。瑑瑡 但 是，这些区分标准明显违背了区分制的初衷。众所周知，刑法之所以采用区分正犯与共 犯的犯罪参与体系，一个很重要的原因就是从犯罪参与的行为形式上来区分正犯与共 犯，区分的标准客观，可以避免法官罪刑擅断，有利于贯彻罪刑法定主义。而以行为人 是否操控因果进程、或应负责任的大小来作为过失正犯与共犯的区分标准，显然不是立 足于客观的行为形式，法官采用这样的标准来做判断或区分时，难免带有主观随意性， 这与设立区分制的宗旨不符，也会在一定程度上动摇区分制的根基。 事实上，即便是在采取区分制法律体系的国家，是否有必要在过失犯中区分正犯与 共犯也是需要进一步思考的问题。正如日本的铃木茂嗣教授所述，日本刑法第 199 条 将故意“杀人者”作为杀人罪的正犯，第 210 条将过失“致人死亡者”作为过失致死罪的 正犯。前者特别将具备“杀”这种行为类型的行为者作为正犯，后者将引起人死亡者都 作为正犯，由此不难看出立法者的意思。我们可以称前者为行为( 形态) 限定型的犯罪 类型，后者是行为( 形态) 非限定型的犯罪类型。故意犯的刑罚重、法定刑幅度宽，因此， 在故意犯的场合，应被科处正犯之刑的主犯与应减轻刑罚的从犯可以说在犯罪类型上 明确予以区别的必要性程度高; 而在过失犯的场合，一般法定刑轻、且幅度比较窄，所 以，各种行为形态都作为量刑事情考虑，而不拘泥于犯罪类型上的行为形态的差异，采 取这种行为非限定型的立法形式是具有合理性的。可见，过失犯作为行为非限定型的 012 中国法学 2017 年第 3 期 瑑瑡 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 213-214 页

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择犯罪类型被确定的场合，不问结果实现的形态如何，只要是过失地引起犯罪类型的结果者都是过失正犯，作为正犯的扩张类型的过失共同正犯、教唆犯、帮助犯没有讨论的余地。特别值得一提的是，德国刑法虽然采取区分正犯与共犯的区分制，但通说认为，“在过失犯罪中，不存在教唆与帮助，过失造成符合行为构成结果的人，也总是过失行为的实行犯”，即实际上采用的是单一正犯的概念。二、过失共同正犯否定说及其缺陷如前所述，犯罪共同说认为，由于共同正犯是数人共同实行特定的犯罪，成立共同正犯就必须要有共同实行该种犯罪的意思联络，这决定了各参与者必须相互认识犯罪事实，而过失犯则缺乏对犯罪事实的认识，因而不可能存在过失共同正犯。另外，共同意思主体说认为，过失犯中，为共同目的而实施行为，基于此种观念形成的共同意思主体本身不存在，共同正犯当然不可能成立。由于其否定过失共同正犯的论据与犯罪共同说相似，因而通常也被包含在犯罪共同说之中。在日本，以前只是持犯罪共同说（含共同意思主体说）的论者否定过失共同正犯的成立，并且大多是从两方面来否定：一是在过失犯罪的场合，由于缺乏共同正犯所必要的“实现犯罪（结果）的意思联络”，因而不存在理论上成立的可能性；二是过失共同正犯可以通过同时犯来解消，因而无肯定的实益，也没有必要承认这样的概念。现在也有持行为共同说的论者，一方面肯定过失共同正犯的概念在理论上有成立的可能性，但另一方面却从既无刑事政策的需要也无实务上存在的意义之角度予以否定。由于持否定说的论者大多认为，“如果数人以过失的方式共同实施了犯罪行为，只要每个行为人具备了过失犯应受处罚性的所有先决条件，则每个行为人均是同时犯，也可以说是单独过失行为的竞合，对行为人分别按单独正犯处罚即可，因而这种主张又被称之为“过失同时犯解消说”。我国也有学者采取此说?。过失同时犯解消说有三种不同的具体主张：第一种主张认为，按过失共同正犯肯定说，过失共犯现象也成为可罚的对象，这无会导致处罚范围的扩大化，为此，应当对违反注意义务或过失的有无做个别的考察判断，在能够肯定与发生的结果之间存在相当因果关系的限度内，即便是由他人的过失行为作为中介引起结果发生的，也应按相对于参见【日】铃木茂嗣《刑法总论》第2版），成文堂2011年日文版，第244-246页。参见前引【德］克劳斯·罗克辛书，第10页。参见前引，［日】内海朋子书，第54页以下。?参见[日]北川佳世子《过失共同正犯论的动向》，载【日]川端博等编《理论刑法学的探究》（8），成文堂2015年日文版，第184页。③参见【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》.徐久生译，中国法制出版社2001年版，第819页。③参见前引【[日】北川佳世子文，第184页。参见陈家林《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第203页。211(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net

犯罪类型被确定的场合，不问结果实现的形态如何，只要是过失地引起犯罪类型的结果 者都是过失正犯，作为正犯的扩张类型的过失共同正犯、教唆犯、帮助犯没有讨论的余 地。瑑瑢 特别值得一提的是，德国刑法虽然采取区分正犯与共犯的区分制，但通说认为， “在过失犯罪中，不存在教唆与帮助，.过失造成符合行为构成结果的人，也总是过失 行为的实行犯”，即实际上采用的是单一正犯的概念瑑瑣。 二、过失共同正犯否定说及其缺陷 如前所述，犯罪共同说认为，由于共同正犯是数人共同实行特定的犯罪，成立共同 正犯就必须要有共同实行该种犯罪的意思联络，这决定了各参与者必须相互认识犯罪 事实，而过失犯则缺乏对犯罪事实的认识，因而不可能存在过失共同正犯。另外，共同 意思主体说认为，过失犯中，为共同目的而实施行为，基于此种观念形成的共同意思主 体本身不存在，共同正犯当然不可能成立。由于其否定过失共同正犯的论据与犯罪共 同说相似，因而通常也被包含在犯罪共同说之中。瑑瑤 在日本，以前只是持犯罪共同说( 含 共同意思主体说) 的论者否定过失共同正犯的成立，并且大多是从两方面来否定: 一是 在过失犯罪的场合，由于缺乏共同正犯所必要的“实现犯罪( 结果) 的意思联络”，因而 不存在理论上成立的可能性; 二是过失共同正犯可以通过同时犯来解消，因而无肯定的 实益，也没有必要承认这样的概念。现在也有持行为共同说的论者，一方面肯定过失共 同正犯的概念在理论上有成立的可能性，但另一方面却从既无刑事政策的需要也无实 务上存在的意义之角度予以否定。瑑瑥 由于持否定说的论者大多认为，“如果数人以过失 的方式共同实施了犯罪行为，只要每个行为人具备了过失犯应受处罚性的所有先决条 件，则每个行为人均是同时犯”，瑑瑦也可以说是单独过失行为的竞合，对行为人分别按单 独正犯处罚即可，因而这种主张又被称之为“过失同时犯解消说”。瑑瑧 我国也有学者采 取此说瑑瑨。 过失同时犯解消说有三种不同的具体主张: 第一种主张认为，按过失共同正犯肯定 说，过失共犯现象也成为可罚的对象，这无疑会导致处罚范围的扩大化，为此，应当对违 反注意义务或过失的有无做个别的考察判断，在能够肯定与发生的结果之间存在相当 因果关系的限度内，即便是由他人的过失行为作为中介引起结果发生的，也应按相对于 112 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 瑑瑢 瑑瑣瑑瑤瑑瑥瑑瑦瑑瑧瑑瑨 参见［日］铃木茂嗣: 《刑法总论》( 第 2 版) ，成文堂 2011 年日文版，第 244-246 页。 参见前引瑐瑨，［德］克劳斯·罗克辛书，第 10 页。 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 54 页以下。 参见［日］北川佳世子: 《过失共同正犯论的动向》，载［日］川端博等编: 《理论刑法学的探究》( 8) ，成文堂 2015 年日 文版，第 184 页。 参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特: 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 819 页。 参见前引瑑瑥，［日］北川佳世子文，第 184 页。 参见陈家林: 《共同正犯研究》，武汉大学出版社 2004 年版，第 203 页